jueves, 25 de septiembre de 2008

LA JUSTICIA PENAL NEGOCIADA

Código Procesal Penal -2004

Muchos procesos que tenemos con el nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004) en los distritos judiciales en que se encuentra vigente se culminan bajo un sistema de justicia penal negociada, entre el fiscal y el imputado, fundamental en la aceptación de cargos contenidos para una solución mediante la “Justicia negociada”. El consentimiento se aplica en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anticipada, las convenciones probatorias y las sentencias de conformidad. En un breve artículo es casi imposible tratar sucintamente cada caso; empero, veremos algunos de ellos.

–EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD precisa que el fiscal puede abstenerse de ejercitar la acción penal siempre que se cumplan ciertos requisitos expresados en la ley; en cuyo caso la suspensión condicional es una respuesta de carácter sancionatorio a una persona que no ha sido declarada culpable con todas las garantías del debido proceso; el consentimiento del indiciado es el único fundamento de legitimación para esta reacción, por eso adquiere vital importancia que el consentimiento haya sido prestado de modo libre, consciente e informado, con conocimiento de sus efectos y de la renuncia de garantías que ello implica.

–LOS ACUERDOS REPARATORIOS habilitan al fiscal, quien contando solo con las diligencias urgentes e inmediatas, procede a suspender su actividad de persecución del delito, y sin necesidad de formalizar investigación preparatoria procede a dar una respuesta que tiene un carácter sancionatorio, pues la suspensión condicional del procedimiento es una salida alternativa con evidente contenido aflictivo para el imputado, aunque mitigado en relación con la pena que hubiere podido corresponderle de ser declarado culpable tras el juicio oral; salida que admite “sanción” sin proceso judicial.

–LA TERMINACIÓN ANTICIPADA permite que no se llegue al juicio oral y por la aceptación de cargos, autorizan a terminar el proceso en forma definitiva, la negociación es lo estelar en este proceso. El fiscal y el imputado se ponen de acuerdo en la reparación civil y la pena. El fiscal lleva al juez la pena concreta, usando márgenes de la determinación e individualización en cada caso leve o grave, la reducción de la pena. El juez estará vinculado a estos acuerdos, sólo si considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, en cuyo caso dispone la sentencia aprobatoria del acuerdo.

Juan Hurtado Poma

Fiscal provincial de Huaura. Profesor universitario

EL PERUANO 22-09-08

sábado, 20 de septiembre de 2008

EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Y LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL[1]


Conferencia dictada en la Academia de la Magistraura, por los doctores Arsenio Ore Guardia (Perú) y Hector Quiñonez Vargas (Puerto Rico) Lima, 13 de mayo del 2004

DR. FORST SCHUMBOLTH : ¿Cuál es la importancia de éste tema?
Según el Proyecto del Código Procesal Penal, el juicio oral es el centro del proceso penal y si nosotros vemos en las normas toda la etapa preparatoria, la investigación es solo la preparación para que después se lleve a cabo el juicio oral y según el artículo 361º de éste proyecto, en la audiencia recién se toma una decisión sobre la responsabilidad penal de la persona imputada; entonces ¿que significa oralidad en éste contexto? significa que la fundamentación a través de la sentencia solo puede basarse en lo que se ha producido en la audiencia y lo que ha sido objeto de discusión en la audiencia, esto abre el camino para la inmediatez y publicidad. En la práctica hay también audiencias, pero en la realidad es diferente, el juicio oral en las audiencias se basan en la documentación producida por información recibida, entonces en contraste a ésta realidad ¿Cuál es el efecto de la oralidad según el nuevo Código Procesal Penal? Que el proceso penal es mas accesible para el imputado y la víctima, se realiza con mas efectividad con el Derecho Constitucional, al ser escuchado, porque una cosa es mandar algo por escrito de lo cual uno no sabe si se toma en cuenta o no y otra es si yo obtengo la posibilidad de
hacer llegar mis posiciones, lo que yo quiero decir directamente a la persona en un juicio oral, entonces esto es mas transparente para quiénes participan, porque el efecto de la publicidad y quiénes participan tienen los mismos conocimientos que los jueces, que tienen que tomar la decisión y con ésta transparencia entonces también hay una ayuda de control social. Muchas veces, la gente no entiende, no sabe como se ha llegado a tomar una decisión, a diferencia que en el juicio oral si, porque todos los elementos entran en la decisión del juez, en la sentencia y esto se desarrolla a la luz del público, de todos en el juicio oral. La oralización es de especial importancia para la producción de las pruebas, expresamente si se toman las pruebas sobre la base de testimonios de testigos. Todos los que han trabajado en esto saben qué difícil es valorizar los testimonios de los testigos y hacer el interrogatorio directamente en forma oral es diferente hacer el interrogatorio a través de preguntas por escrito o hacer el interrogatorio a través de terceros. La oralidad abre la puerta a una mas efectiva concentración del mismo proceso; en Alemania se aplica la oralidad por completo en lo penal, en el proceso civil existe la posibilidad desde el inicio hacerlo a través de una audiencia o por escrito (preparación), pocas veces se opta por escrito, porque ha sido mucho mas largo para después llegar a una decisión, porque la oralidad, permite encontrar una decisión sobre el proceso de la determinación de la pena, mas la culpabilidad con motivos para el hecho delictivo, el contacto directo en el proceso tomando en consideración todo esto la oralidad va a introducir al proceso penal una nueva dinámica que tiene muchas facetas de las cuales las mas importantes son:
1. Quienes participan en éste proceso deben interactuar directamente en presencia del público, para llegar al resultado definitivo.
2. Son visibles sus actuaciones para el público y esto tiene como consecuencia que el rol de quiénes juzgan en el proceso, llevan un cambio profundo a los roles de la persona que participa en éste proceso.
Se necesita mucha habilidad de todos los que participan en esto y una gran habilidad en su capacidad para comunicarse, entonces si hablamos de oralidad, también hablamos de la capacidad para comunicarse, para
hacerse entender y mayor calificación jurídica, por que en la audiencia: 1) Tiene que reaccionar de inmediato, sea una objeción, entonces el juez tiene que tomar decisiones inmediatamente, solo en casos excepcionales tiene la posibilidad de suspender o decretar una pausa para informarse y luego reiniciar la audiencia para anunciar su decisión, pero eso solamente procederá en excepciones.
El Fiscal debe formular sus conclusiones igual como el abogado defensor por todo esto, nos parece que el tema del nuevo proceso penal, las técnicas de la oralidad es de gran importancia.

DR. ARSENIO ORE GUARDIA.
La Reforma Procesal Penal, con motivo del anteproyecto del Código Procesal Penal, elaborado por la comisión de alto nivel del Ministerio de Justicia, como ustedes saben ésta es la segunda experiencia trascendente e importante que en las últimas décadas hemos tenido en materia de reforma procesal penal desafortunadamente nuestra primera experiencia en materia de reforma procesal penal que se plasmó en el Código Procesal Penal de 1991, fue una experiencia frustrante, porque desde 1991 no pudo entrar en vigencia el proyecto, en éstos dos últimos años hemos visto con mucha esperanza que nuevamente la reforma procesal penal se instala en el interés de nuestro país y la reforma procesal penal no debiera ser el interés de los académicos de los errores, porque detrás del proceso penal está la esperanza ciudadana de la sociedad que el proceso penal sea un instrumento eficaz y eficiente para la paz social y la tranquilidad social, que sea una herramienta para enfrentarse al delito convencional y no convencional, violento y no violento, pero al mismo tiempo que ese proceso penal se haga con una absoluta observancia del debido proceso, entonces esto de la reforma procesal penal consideramos sumamente importante, porque detrás de ella esta la esperanza social, está el rol que debe tener el Poder Judicial, el Ministerio Público en la afirmación de un Estado Social y Democrático de Derecho, que sepa construir un proceso penal eficiente y al mismo tiempo garantista y la experiencia nos enseña que la reforma procesal penal no es cómico, es sumamente importante, pero la Reforma Procesal
Penal es todo un proceso que empieza, se plasma y luego trasciende la fecha de promulgación, entonces efectivamente ojalá que éste anteproyecto se plasme en una realidad pero fundamentalmente ojalá que no solamente se plasme en una realidad sino que éste anteproyecto se legitime socialmente y efectivamente se internalice socialmente porque detrás del proceso finalmente no solo está una paz social con justicia sino fundamentalmente el proceso penal atañe a la calidad de vida de los pueblos. El anteproyecto del Código Procesal Penal. ¿Cuáles son los antecedentes del Anteproyecto 2003? Los antecedentes son el Código Procesal Penal de 1991, sus modificatorias de 1995 y 1997, en cuanto a las fuentes internacionales mas importantes podríamos decir que ésta comisión multisectorial en la cual se han involucrado las instituciones que tienen que ver con el proceso penal, llámese Ministerio Público, Poder Judicial, Academia de la Magistratura, Ministerio de Economía y Finanzas, la Policía Nacional del Perú, el Tribunal Constitucional, profesores universitarios, entre otros; todos ellos han tenido además como fuentes internacionales del anteproyecto, especialmente a la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1879, con sucesivas modificatorias, el Código de Procedimientos Italiano de 1987, el Código Procesal Penal Chileno 2000, el Código Procesal Penal de Costa Rica de 1996. Consideramos que esas son las fuentes principales de éste anteproyecto, sería importante determinar cual es la opción o modelo procesal al que se adhiere el anteproyecto del Código Procesal Penal, sumamente importante determinar cual es la opción: Un modelo inquisitivo, acusatorio, un modelo mixto, como ustedes saben no hay procesos penales químicamente inquisitivos o absolutos, pero éste anteproyecto tiene su orientación claramente acusatoria, por cuanto de la lectura del anteproyecto se encuentran las expresiones de un modelo acusatorio, en cuanto a la separación clara que se hace de las funciones de investigación y de juzgamiento hacia una distribución adecuada de los roles que le corresponden en el proceso penal al Ministerio Público y al Poder Judicial. El Juez no interviene de oficio plasmándose ese viejo principio procesal NEMO IURIS PROCEDATIO OFICIO, luego el anteproyecto desarrolla un proceso que tiene las características de la
contradicción, la igualdad y la oralidad es algo fundamental en el desarrollo del juzgamiento y algo muy importante que en éste anteproyecto se plasma el principio que la libertad es el estado natural como el procesado asiste al proceso y que la detención y medidas coercitivas son excepcionales y se sustentan en presupuestos claramente determinados que tienen que ver con el peligro procesal, haciendo una sucinta presentación del proceso penal podríamos decir que éste anteproyecto considera tres fases principales en el proceso penal:
1. La fase de la investigación preparatoria, que esta a cargo del Fiscal Provincial Penal.
2. La fase intermedia, que está a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria y es el que tiene la misión de controlar la constitucionalidad de la investigación del Fiscal Provincial Penal, de disponer las medidas coercitivas y cuando sea necesario disponer la prueba anticipada. Es una fase de saneamiento, de control judicial, del ejercicio de la acción penal, donde se decide qué investigaciones se admiten y pasan a juicio oral.
3. La fase del Juzgamiento, se realiza por los jueces de juzgamiento, ¿Cuál es la distribución de competencias en el anteproyecto del Código Procesal Penal? La estructura, los niveles de decisión judicial en el proceso penal, son inalterables por cuanto los Jueces de Paz seguirán conociendo de las Faltas, los Juzgados Penales tendrán una clasificación entre Jueces de Investigación Preliminar - Preparatoria y Jueces de Juzgamiento. Entonces el Fiscal investiga, el Juez de Investigación Preparatoria controla la investigación fiscal, además actúa las medidas de coerción personal y real que le solicite el Fiscal; y los Jueces de Juzgamiento se sub -clasifican en:
· Jueces de Juzgamiento Colegiado, para juzgamiento dedelitos cuya pena mínima sea de seis años o más.
· Juez Unipersonal de Juzgamiento, que son los que hacen eljuicio en los delitos cuya pena mínima sea hasta seis años.
Esta es la distribución de competencias, la investigación preparatoria como ya lo adelantamos a cargo del Fiscal Provincial Penal
en algunos casos cuando se abre una investigación, el Fiscal Provincial Penal puede considerar necesario realizar unas indagaciones previas antes de emitir la resolución de Investigación Formal de manera que la investigación previa tiene la finalidad de dar los elementos necesarios para hacer una hipótesis válida del delito en un nivel de probabilidad que justifique siendo el caso una investigación formal.
La investigación Formal del Fiscal equivale prácticamente a lo que actualmente es el auto apertorio de instrucción, por cuanto como ustedes saben en éste nuevo modelo ya no hay instrucción judicial, sino que el Fiscal investiga y si considera que se ha probado el delito y la responsabilidad del investigado a nivel de pretensión del Ministerio Público, ya no denuncia sino formula acusación, la finalidad de la investigación preparatoria del Fiscal es obviamente reunir los elementos de convicción, de cargo y descargo para asumir una posición de solicitar el archivo y en todo caso acusar y durante esa etapa de investigación preparatoria del Fiscal, existe un control jurisdiccional de la regularidad constitucional de la investigación y además la necesidad que si en esa etapa se dispensa medidas de coerción personal o real, es el Juez de la Investigación Preparatoria que la tiene que dar. Esta investigación es reservada en los mismos términos que se conceptualiza la investigación reservada actualmente, pero la reserva de la investigación, es el acceso de los sujetos procesales de la investigación, salvo que fuere una reservación absoluta por un tiempo determinado y el plazo es de 120 días. Después de ésta investigación preparatoria se pasa a la fase intermedia realmente resulta importante manifestar que el Juez de la Investigación Preparatoria emite una resolución, pero previa audiencia contradictoria en el que intervienen los sujetos procesales para desarrollar oralmente ante el Juez de la Investigación Preparatoria, la necesidad, en el caso del Fiscal de sustentar su pretensión y en el caso de la defensa o la parte civil los argumentos que sustentan su pretensión y esa resolución de la fase intermedia puede desembocar en un sobreseimiento que debe expedirse de ser el caso en tres días o en todo caso en un auto de enjuiciamiento, es muy parecido al auto de enjuiciamiento actual porque el rol o el papel del auto de enjuiciamiento es señalar los parámetros de la
acusación para que sobre ellos discurra el juicio oral; es decir establecer la identidad de los acusados, los hechos que son materia de juzgamiento, el título de imputación, los medios de prueba que se han de actuar durante el juicio, ésta resolución no es recurrida y de ésta manera en algunos de los casos cuando amerite un auto de enjuiciamiento, llegaremos a la etapa trascendental, importante del proceso que es el juzgamiento. En primer lugar habría que decir que el juzgamiento en éste anteproyecto responde a los principios fundamentales del sistema acusatorio en cuanto existe una observancia del principio de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, continuidad en el juzgamiento, concentración, identidad del juzgador; resulta importante exponer que éste diseño de juicio deja de lado los formalismos innecesarios porque justamente creo que ese ha sido unos de los factores que ha desacreditado nuestro juicio oral, si nosotros hacemos un recorrido retrospectivo histórico, vamos a recordar que en el año 1940 que entra en vigencia el Código de Procedimientos Penales, todos los procesos tenían un juicio en cada juzgamiento, inclusive los juicios de delitos Contra el Honor, Difamación, Injuria, entonces era inconcebible que un ser humano sea condenado sin juicio y justamente la ineficacia del Juicio Oral hizo que paulatinamente los juicios arbitrarios se volvieran excepcionales desde el año 1968, en el que ocho delitos pasaron a ser sumarios hasta que posteriormente el proceso ordinario hizo que llegáramos a la situación actual.
Según las estadísticas el 89% y según en otros el 93% de delitos se desarrolla en un juicio sumario, o sea sin juicio, lo cual evidentemente es una gravísima irregularidad que nos pone de espaldas a los estándares internacionales de juzgamiento y entonces éste Juicio Oral está diseñado además con una observancia de la continuidad real de los juicios, para dejar de lado aquélla de la continuidad discontinua de los procesos orales en los cuales muchas veces los procesos orales han demorado años. De otro lado, las audiencias se documentan en actas o también mediante medios técnicos o electrónicos, éste juzgamiento termina en una sentencia y en la fase impugnatoria, se advierte que se ha regulado la apelación solo de las sentencias, los autos de sobreseimiento, autos que
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la constitución de las partes y la aplicación de las medidas coercitivas y algunos otros supuestos sumamente explícitos y luego la casación, como un control de constitucionalidad de las decisiones de las salas penales están restringidas a los autos que pongan fin al proceso y las sentencias siempre y cuando los delitos que son materia de juzgamiento tengan una pena mínima de seis años, de manera que éste es el proceso penal que establece el anteproyecto del Código Procesal Penal, pero además se encuentra el anteproyecto del 2003, que también un esfuerzo del proyectista es aplicar, incorporar procedimientos que tengan que ver con una terminación anticipada de los procesos, por eso se afirma nuevamente el principio de oportunidad, el juzgamiento del acusado confeso, el proceso inmediato por casos de flagrancia, el proceso por terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz. Finalmente, una de las experiencias positivas de éste proyecto es haber diseñado todo un libro, que es el libro sétimo para la Cooperación Judicial Internacional, por cuanto que sabemos que las últimas décadas así como se ha globalizado el crimen, también se tiene que globalizar la persecución y en nuestro país tenemos una experiencia reciente, especialmente en la persecución de delitos funcionales o anticorrupción que ha surgido la necesidad de regular explícitamente dentro del código, las extradiciones, las diligencias en el exterior, el bloqueo de cuentas, embargos, incautaciones, las declaraciones de personas, la entrega vigilada, recepción de testimonios y una serie de instituciones que anteriormente no las utilizábamos y que surgen necesarias, además también del denominado emplazamiento del sujeto pasivo en materia de reparación civil y la posibilidad de dar una intervención en el proceso, pero además ponerlo en la situación de asumir medidas coercitivas para las empresas que pudieran ser sujetos pasivos en el proceso penal. Además existen también disposiciones – norma que las relaciona con la forma en que se va a vincular la relación de la justicia penal peruana con la Corte Penal Internacional en forma de detención y entrega de personas y ejecución de penas, nos parece que éste es un esfuerzo serio, con
intervención de jueces, fiscales, representantes del Ministerio de Economía, Ministerio del Interior, Academia de la Magistratura.

DR. HECTOR QUIÑÓNEZ VARGAS
¿Qué es Sistema Procesal Penal?
Sistema Acusatorio, no tiene nada que ver con la oralidad, ni con la versatilidad, oralidad no es importante a fin de cuentas, es el sistema como se lleva a cabo el proceso, pero para que el sistema sea mas puro, mas eficiente, hay que añadirle a ésta oralidad y acusatoriedad (Fiscal que acusa y Juez que juzga) la VERSATILIDAD ENTRE LAS PARTES, es un sistema de adversatarios que por ejemplo: hay dos personas abajo en una “guerra” con posiciones opuestas y un ser neutral arriba que es el Juez.
En el Perú y en todo sistema continental, el Juez se ve como policía, como la persona que acaba o castiga al que ha cometido delito y esto en el Sistema Acusatorio Adversario no es así, se debe cambiar la mentalidad de las personas, los paradigmas y los roles de cada parte para poder cambiar el sistema, sino seguirán cometiendo los mismos errores porque por Ej. Se ha cambiado la reforma en otros países y el sistema sigue igual, lleva seis años, lo único que con una gran oralidad, pero no cambia sigue el sistema inquisitivo. Las partes no pueden contradecirse o confrontarse unas con otras, se le debe permitir a las partes argumentar su posición oralmente y esto va a la contradicción, porque la contradicción la ven en términos que por Ej. Yo digo “A” y la otra parte dice “B”, ahora “A” no sustenta con pruebas ni “B” tampoco. Otra cosa fundamental en el sistema que debe tenerse claro es que se
tiene que regular de alguna manera la admisión y la valoración de la prueba, ese concepto de libertad probatoria y sana crítica no es otra cosa que decir que aquí en el sistema, se admite la prueba en el proceso penal contra cualquier persona que puede ser acusado, es la prueba que determina el juez que tiene la causa ante su consideración, va a depender del juez que tenga el caso, la prueba que se va admitir y ¿Qué problema
tiene eso? Por Ej. Si A, presenta un lapicero como evidencia en Lima en un proceso penal de Robo, contra Juan Pérez; y en Cusco, hechos similares, se presenta el mismo lapicero; pero el Juez de Lima, al amparo de su libertad probatoria y su sana crítica determina que eso no lo va admitir como prueba y el Juez de Cusco al amparo de su particular sana crítica y libertad probatoria dice que lo va admitir; vemos que el lapicero es la causa que uno salga culpable y el otro salga inocente; ¿Cuál es la consecuencia de esto? Que los familiares de aquel que salió culpable se enteren que el otro salió inocente por los mismos hechos y se preguntan ¿cuál fue la diferencia? Y le dicen que un Juez no admite el lapicero y el otro sí; y entonces estamos en el mismo sistema judicial. Entonces se debe reglamentar el aspecto probatorio, citando otro ejemplo: Juan Pérez, violador suelto, sale nombre sospechoso en diarios, todo el mundo lo juzga y lo encuentra culpable de violación, pero ahí no hay reglas probatorias, ni reglas procesales, ni debido proceso, ni presunción de inocencia; en el juicio ese mismo violador puede salir inocente porque ahí el Juez no va a juzgar en base a lo que él crea si Juan Pérez es violador o no, porque si el Fiscal no presentó la prueba necesaria requerida para encontrarlo culpable, Juan Pérez tendrá que ser absuelto; entonces la prensa dirá ese Juez es corrupto. Aquí no hay un juez que se atreva a absolver a alguien que ya la sociedad por medio de los medios de comunicación ha condenado o pre-condenado de antemano, lo primero que piensan es que el Juez es corrupto, lo investigan y posiblemente pierde el puesto, porque absolvió a un culpable; entonces éste Juez es corrupto, solo es bueno cuando condena al que todo el mundo dice que es culpable; a la inversa cuando acusan a una persona hijo de papá y mamá, con apellido rimbombante, es a la inversa el Juez es corrupto porque lo condenó; entonces la única diferencia entre uno y otro caso es el apellido, casi siempre.
En el sistema acusatorio adversarial, tenemos que cambiar un paradigma que tenemos en América Latina, pensamos que el juicio es para descubrir la verdad de lo que ocurrió en los hechos delictivos y esto es falso; porque el juicio está para descubrir la verdad jurídica, la verdad real es otra y lo mejor es que concuerden una con otra, pero la verdad que se va a buscar
en la Sala de Justicia no tiene nada que ver con aquella verdad real, aquí la verdad es la que las partes prueben Ej. Si un abogado defiende un violador de un menor de cinco años, no es antiético; si lo saca absuelto comprando testigos, falseando pruebas, eso si es antiético, pero si el abogado lo hace destruyendo la credibilidad de la prueba del Ministerio Público, con los elementos que hay en el sistema procesal penal, esto es válido, porque ese acusado se presume inocente; muchas veces se da que cuando hay una persona en el banquillo de los acusados con tres aretes, tres tatuajes, el pelo largo y desalineado, nadie lo presume inocente y se nos hace difícil absolver a ese individuo. En Perú, el abogado defensor en una vista pública en los pocos casos que se ven oralmente conoce al acusado al cual va a representar unos cinco a diez minutos antes de la vista, porque le asignan el caso ese mismo día del juicio, entonces aquí no hay juicio; porque el acusado puede estar acompañado de su abogado, pero esta sin defensa; pero por otro lado, hay un balance porque el Fiscal tampoco en la mayoría de veces conoce el caso que está acusando; el juez que se supone que no debe conocer nada, porque se supone que debe presumir la inocencia, los jueces conocen mejor el caso que el Fiscal y que el abogado defensor; entonces en el Sistema Acusatorio, para cada caso, lleva semanas de preparación porque el Fiscal tiene que investigar el delito y esto no quiere decir, que llega el policía y diga Juan Pérez, hizo tal cosa y el Fiscal acuse; esto no es así, el Fiscal tiene que entrevistar a sus testigos, tiene que corroborar a esos testigos, porque pueden estar mintiendo, entonces el Fiscal se tiene que asegurar que no mientan y digan la verdad. Otro punto, es que casi siempre ponemos como víctima del delito al primero que acude a la autoridad, en la Fiscalía el que tiene la razón es el que impone no el que llega primero; entonces el Fiscal tiene que dedicarse a investigar, porque muchas veces primero se mete preso a la gente y después ponemos un periodo de investigación para averiguar si al que metimos preso fue el que cometió el delito; de igual forma, en éste proceso de investigación no investigamos nada, porque pasan los meses y está igual que como empezó; por otro lado, el juez tiene que leer el expediente completo para interrogar a los testigos, en el sistema
acusatorio el juez no interroga a los testigos y no es que esté prohibido, sino lo que hace es aclarar lo dicho por los testigos pero no hace un interrogatorio completo de testigos, eso le corresponde a las partes y el juez escucha. En Puerto Rico, llega el caso y el juez no sabe nada, solo los nombres, delito, lista de testigos y en la sala el Juez escucha cual es la prueba para probar la acusación; el Juez escucha a los testigos y los interroga, dejando clara una cosa no hay contradicción entre el abogado defensor y Fiscal, hay contradicción entre la prueba del abogado defensor y el Fiscal y entre la prueba del Fiscal y el abogado defensor; en Puerto Rico, los argumentos no hacen prueba; otra cosa que se ve, es que en los juicios orales se habla de la pertinencia de la prueba; en Perú, lo único que se le permite preguntarle al testigo es sobre los hechos específicos que se están ventilando, si uno pregunta algo distinto a los hechos, el juez dice que no es pertinente y ¿donde queda la credibilidad de ese testigo? Si por Ej. Se conoce un antecedentes de un testigo que puede demostrar que intenta fabricar esa prueba ¿por qué el Juez no puede escuchar esa prueba? Si eso va a determinar la credibilidad del testigo, pero normalmente no le permitimos porque no tiene que ver con los hechos ¿cómo puede un abogado defensor contrainterrogar a un testigo sino conoce ni al acusado?. En Puerto Rico, el abogado defensor en lo que mas tiempo se pasa, es en investigar a los testigos del Fiscal para poderlos machacar en el juicio y aquí el abogado no conoce ni a su representado; aquí decimos hay juicio porque estuvo acompañado de su abogado defensor, pero no tuvo defensa, son dos cosas diferentes, ¿tiene oportunidad el defensor de interrogar?, ¿que le puede preguntar al testigo sino sabe quién es el testigo?, ¿que se le pude preguntar? lo mismo que le preguntó el fiscal, ¿a qué hora ocurrieron los hechos?, ¿como estaba la iluminación?, ¿como estaba vestido el individuo?; si es cierto eso, pero no puede confrontarlo para dejar claro que el testigo esta mintiendo o esta equivocado en la percepción que tuvo, esto requiere de mucho esfuerzo y mucha preparación, aquí el Fiscal no se prepara y el abogado defensor tampoco.
El Fiscal no se prepara y pretende convencer al Juez que metan preso a una persona veinte o treinta años y no esta convencido él de lo que quiere
convencer al juez; ahora el Juez es el que lleva la dirección en el proceso, lo que están buscando no es justicia, están buscando pruebas que sustenten la condena de ese acusado, buscan la carne para poder decir “ahora te condeno porque tengo la prueba” ¿eso es función de las partes? El verdadero Juez en el sistema acusatorio es el que aún creyendo que el acusado que tiene al frente es culpable se ve obligado a absolverlo porque el Fiscal no le pasa una prueba requerida por el debido procedimiento; si por Ej. El juez va por la calle y ve que una persona mata a otra, le corresponde excusarse, pero supongamos que le toca el caso, si el Fiscal no presenta suficientes pruebas, el juez tiene que absolver aunque haya sido testigo del crimen, éste es el sistema acusatorio, porque el juez, esta como juez no como testigo.
En todos lo países de América Latina se pasan investigando Jueces por sus resoluciones y esto le quita respeto a la institución del Juez y a la judicatura, ¿porque darle cavidad a esto? porque alguien se quejó, está diciendo que ni nosotros mismos, ni los organismos rectores, confiamos en el juez y lo mandamos a investigar, entonces el problema esta en la nominación del juez. Por lo tanto, en el nuevo sistema, es el Juez de la Etapa Intermedia, quién recopila la prueba en el sistema acusatorio, este Juez controla la investigación, también esta investigando, recopila pruebas, hace diligencias probatorias para mandar a juicio, por lo tanto el abogado y acusado están luchando dos contra uno, luego en la etapa intermedia un juez imparcial va a decidir si ese caso es meritorio para pasarlo a juicio, esto es falso porque ese juez esta para suplir la deficiencia de la investigación fiscal en el sistema acusatorio. El Rol es diferente, el juez ayuda al Fiscal y el acusado va a decir ese no es Juez es otro Fiscal y llega la vista pública y al primero que interrogan es al acusado.
La mejor defensa en el sistema acusatorio del acusado es quedarse callado, en el sistema acusatorio, las confesiones aquí se objetan; objeción (sistema adversarios) se da cuando la otra parte trata de introducir una prueba Ej. En un testimonio se hace una pregunta sugestiva, capciosa, se dice objeción, el problema es que no se objeta por objetar, debe estar fundamentada en un precepto jurídico, las objeciones
de un sistema acusatorio están basadas en el Código Probatorio, aquí con la nueva reforma no se permite las preguntas sugestivas, capciosas e impertinentes, pues cualquiera de las tres preguntas serían objetables en Perú, pero las preguntas especulativas se permitirían Ej. Cuando al testigo se le pregunta una cosa y responde otra cosa, eso no sería objetable. Ej. Si Ud. Pregunta al testigo ¿cuánto le costo el almuerzo? Y él responde que le cayó mal el almuerzo y que no le gustó, esto es objetable en el sistema acusatorio porque debe limitarse a contestar lo que se le pregunta, es decir que el almuerzo le costó 60 soles o no recuerdo, todo lo que responde fuera de esto es objetable, ahora en Perú si se objeta eso el Juez dice déjenlo porque quiero enterarme el chisme completo; es un paradigma que es difícil de combatir, porque aquí la costumbre es otra, el Juez se ve como Juez- Policía, inquisitivo que esta para castigar a ese que es un mal social en la comunidad; esto no debe ocurrir en el sistema. El Fiscal acusa y acusa lo que está, el abogado defiende y defiende la verdad y el Juez juzga y decide quién tiene la razón, el Juez es un como un árbitro Ej. En un partido de fútbol entre Perú y Chile, con un árbitro ecuatoriano, éste le ayuda a Chile para meter un gol y gana uno a cero, los peruanos se sienten mal por esto; entonces así se siente el acusado cuando en un sistema acusatorio no pasan el elemento de violencia en un delito de robo, gráficamente sería el acusado Perú, el Juez Ecuatoriano y el Fiscal Chile.

COMENTARIOS FINALES:

· Las Técnicas de Oralidad tienen que estar basadas en un sistemaprocesal con una reglamentación, el efecto psicológico es parte delsistema acusatorio, el que miente con un mínimo de presión,termina confesando.
· Cuando se comete un delito, se tiene que consultar al Fiscal,porque el policía sabe recopilar la prueba, es el que investiga, peroel que sabe lo que se necesita bajo el Código Procesal Penal, es elFiscal y traslada esa escena real a la escena jurídica, es el Fiscalporque el policía no es abogado, por eso el policía debe trabajarpara el Fiscal en armonía.

1 La transcripción y presentación ha sido realizada por el grupo de autocapacitación conformada por: Dr. Marco Antonio Basto Moreno, Fiscal Provincial; Dr. Víctor Alfredo Novella Secada, Fiscal Provincial.; Dra. Julissa Angeludis Tomassini, Asistente de Función Fiscal.; Dr. Oscar Orlando Rivera Melgarejo, Técnico en Abogacía II.; Dr. Jorge Enrique Sándiga Gonzales, Asistente de Función Fiscal.

[i]

PROCEDE. EN CONDENA POR DELITO DOLOSO

TC ratifica causal de despido

Confirma constitucionalidad de norma que la consagra
Establece precisiones respecto a su aplicación

La condena de un trabajador por delito doloso aun cuando el ilícito penal no haya sido en agravio del empleador fue ratificada como causal de despido justificado por el Tribunal Constitucional (TC) mediante la Sentencia Nº 01807-2007-PA/TC.

En dicho pronunciamiento este colegiado considera plenamente constitucional lo previsto en el literal b) del artículo 24º del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo Nº 728 (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) que taxativamente dispone: "son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: b) la condena por delito doloso".

El artículo 27º de la referida ley dispone que para el caso antes mencionado "el despido se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que el delito haya sido conocido por el empleador antes de contratar al trabajador".

Caso concreto
Según el proceso materia de la citada sentencia, la trabajadora despedida alegó que los hechos imputados en el proceso penal son ajenos a su conducta laboral y que, en todo caso, considerando que el delito no está relacionado con su conducta laboral, la causal de despido prevista en la ley laboral resultaría inconstitucional.

Sin embargo, a criterio del TC la norma que autoriza el despido por condena por delito doloso es perfectamente constitucional, debido a que considera que una "condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad y diligencia, etc”.

Precisiones
1 El TC advierte que frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso).

2 Por ende este colegiado señala que mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada en la ley.

3 En consecuencia, para este organismo constitucional no es posible afirmar que para el caso materia de la citada sentencia la aplicación de la referida norma resulte inconstitucional.
EL PERUANO

El nuevo Código Procesal Penal


La administración de justicia mejora a pasos lentos es cierto, pero mejora. El Jefe del Estado, la fiscal de la Nación y los presidentes del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la República están decididos a aplicar el nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004) con las mayores ventajas que significa su implementación en tiempo, rapidez, independencia, claridad y transparencia. El pueblo que litiga también espera que la justicia sea independiente, rápida, clara y comprensible; hay, pues, el convencimiento de que con el esfuerzo de todas las personas involucradas la administración de justicia mejorará y será más accesible y confiable.

Huaura es la primera Corte Superior en la que se ha implementado el nuevo Código Procesal Penal; es, entonces, la corte con más experiencia y la que más esfuerzos ha hecho para que esto sirva de ejemplo a todo el país. En ese sentido, el presidente de la Corte Superior de Huaura, Moisés Solórzano, informó que se realizó una encuesta de control de calidad y servicios en tres ciudades de la provincia de Huaura. Este sondeo se aplicó a 1,078 litigantes. Los resultados son muy importantes de analizar para evaluar y corregir lo que está ocurriendo con la aplicación del CPP-2004.

La primera pregunta de la encuesta fue: al recurrir el litigante a la Corte Superior de Huaura, ¿lo atendieron mal o bien? Entre el 66% y 76% contesta que lo han atendido bien, pero cuando se les pregunta a los que se atendió mal sus razones, señalan mayoritariamente que la atención fue mala porque tuvieron que esperar mucho. Esta espera excesiva corresponde a la sobrecarga que tienen los jueces, a que los planteamientos de los abogados litigantes no estuvieron claros o a que los plazos procesales son muy largos. Ello se solucionará con el nuevo Código Procesal Penal, pero en cualquiera de los casos la población está demostrando su rechazo a las largas esperas.
Acerca de la pregunta, ¿la tramitación de su expediente es rápida y oportuna?, entre el 40% y 53% señala que es rápida (la esencia de esta reforma es la rapidez en los juicios). Pero los que dicen que no fue rápida indican que la demora es por descuido del secretario o del juez; si analizamos esta respuesta con la pregunta anterior –de que esperó mucho–, notamos que esta espera, según los encuestados, tiene relación con el secretario o el juez, y obvia y teóricamente es fácil de solucionar con magistrados o secretarios más preparados o mayor número de jueces y fiscales.

Algo que llama profundamente la atención es la respuesta a la pregunta: ¿considera que hay corrupción en el órgano judicial?, entre el 52% y 66% de los encuestados considera que no hay corrupción, lo cual contrasta con las sucesivas encuestas que se publican en los medios de comunicación, en las que se advierte que la opinión generalizada es que la corrupción en el Poder Judicial supera el 80%. ¿Pero cómo se produce esta corrupción y cuáles son sus causas? En su mayoría, los encuestados afirman que los jueces actúan por influencia, no tanto por dinero o regalos. Deberíamos entender, entonces, que un juez debe ser probo e independiente no solo porque no debe recibir regalos ni dinero, sino porque no debe dejarse llevar por influencias o compadrazgos.

Las influencias, desgraciadamente, están muy arraigadas en el país. Los que tienen acceso al Poder Judicial tratan de influenciar a los jueces con presiones que pueden afectar no solo su honorabilidad, sino también su carrera; pues uno de los puntos principales a tenerse en cuenta como perfil de un buen juez es su probidad para resistirse a las presiones o injerencias contrarias a su independencia.
Esta encuesta hecha por el presidente de la Corte Superior de Huaura nos abre todo un panorama para encontrar soluciones, ojalá que esta iniciativa continúe no solo en este distrito judicial, sino en otras circunscripciones judiciales, porque es una forma clara, lógica y rápida de escuchar al litigante y saber cómo se puede mejorar la administración de justicia. Creo que es un buen punto que debe comprometernos a seguir investigando para buscar soluciones. La palabra la tiene ahora la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
Francisco Delgado de la Flor B.
Miembro titular del Consejo Nacional de la Magistratura
EL PERUANO

Hasta un 20% de las notificaciones llega tarde o nunca llega a su destino

SE NECESITAN CAMBIOS PARA UNA BUENA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Por medios electrónicos se intenta solucionar el problema. Nuevo servicio estará en marcha desde diciembre en diez cortes del país
Por José Santillán Arruz
Leandro Ccolca vive en San Juan de Lurigancho y hace una semana se enteró de que tenía una orden de desalojo. La notificación, increíblemente, le llegó dos días antes de que se cumpliera la diligencia judicial. "No quiero pensar qué es lo que hubiera pasado si este papel (la notificación) no lo tuviera entre mis manos... Tuve que buscar un abogado y mover cielo y tierra para evitar el desalojo planteado por mi hermano... Felizmente, logre parar el lanzamiento", expresó.

El caso de Leandro Ccolca no es el único. Muchas son las quejas respecto de la entrega de las notificaciones judiciales, pues al no llegar a tiempo a sus destinos o ir a parar al lugar equivocado, se corre el riesgo de frustrar un proceso. Esto hace más lento el trabajo de administración de justicia.

La magistrada Sonia Torre Muñoz, miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, calculó que entre un 15% y 20% de las cédulas de notificación emitidas no llega o llega demasiado tarde a su destino. Si este porcentaje le parece pequeño, basta recordar que el año pasado las 29 cortes judiciales de todo el país emitieron 14'454.768 de cédulas. Solo en Lima se emiten diariamente un promedio de 20 mil documentos de este tipo .

PROBLEMAS DE FONDO
¿Pero qué factores son los que influyen en esta problemática? El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través de su proyecto Implementación de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial", reconoce que el actual sistema de emisión y distribución de cédulas de notificación es lento e inseguro. "Las notificaciones realizadas por cédula tardan en demasía en llegar a los domicilios reales o procesales de las partes", señala el documento.

Para tener una idea: el cálculo de tiempo aproximado para la atención de un escrito presentado ante la instancia judicial puede demandar hasta 39 días: 18 días para emitir una resolución judicial y otros 21 días para diligenciar la notificación hasta anexar los cargos respectivos al expediente.

Todo ello obedece, según el mismo documento, a que no se cuenta con el suficiente personal idóneo para realizar esta tarea en la Central de Notificaciones (muchos son profesionales en derecho); tampoco se cuenta con los suficientes recursos logísticos y tecnológicos; hay también una alta rotación del personal; y, por último, hay demora en el traslado de documentos, debido a la distancia de los locales judiciales. En el caso de la Corte Superior de Lima, por ejemplo, el traslado de cédulas a la Central de Notificaciones puede tardar entre tres y cuatro días, y la devolución de los cargos de notificación a los juzgados tres o cuatro días más .

NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS
Frente a esta situación, Torre Muñoz precisó que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que preside Francisco Távara Córdova, ha instaurado el servicio de notificaciones electrónicas, el cual será puesto plenamente en marcha en diciembre de este año en las jurisdicciones que corresponden a las cortes superiores de Lima, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Huaura, La Libertad, Loreto, Piura y Tumbes.

Iván Castillejo Legtig, especialista de Planeamiento y Gestión del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, refirió que el nuevo sistema de notificaciones electrónicas está basado fundamentalmente en casillas que, a diferencia del correo electrónico, cuentan con una férrea arquitectura de seguridad (muy similar a la que utilizan las entidades bancarias), a fin de garantizar la inviolabilidad de los contenidos y que solo el destinatario tenga acceso a través de un código o firma electrónica.

PLAN PILOTO EN MARCHA
Para ponerlo en marcha habrá un plan piloto que se iniciará en setiembre en 15 juzgados comerciales de Lima, de acuerdo a una recomendación del Área de Servicios Judiciales. Esto se irá extendiendo paulatinamente a las otras nueve cortes del país. En el interín y durante 60 días se capacitará al personal que se encargará de las notificaciones electrónicas.

Sobre el particular, el decano del Colegio de Abogados de Lima (CAL) Walter Gutiérrez señaló que la puesta en marcha de las notificaciones electrónicas es un paso importante en la mejora de la administración de justicia del país, toda vez que "la entrega material de la cédula de notificación es una de las grandes rémoras del sistema judicial tradicional".

Del mismo modo opinó el penalista Luis Lamas Puccio, al recordar que el sistema tradicional de justicia tiene muchas limitaciones y problemas, entre ellos, el sistema de emisión y distribución de notificaciones que requiere un urgente cambio cualitativo.

El constitucionalista Francisco Eguiguren no escatimó elogios a la nueva propuesta, aunque dejó en claro que este proceso requerirá, al menos en principio, dar plenas garantías para que el uso de la tecnología permita que la notificación cumpla con entregarse debida y correctamente a su destinatario.

El abogado y consultor Mario Amoretti expresó su acuerdo con el anuncio de notificaciones electrónicas, aunque señaló su preocupación por aquellos abogados y litigantes que carecen de una computadora.

Por su parte, la magistrada Sonia Torres Muñoz aclaró que el sistema de notificación electrónica será aplicado a solicitud del letrado que quiera utilizarlo. "Por ahora, dijo, será voluntario, mientras se adaptan a esta nueva forma de notificar que, estamos seguros, se irá ampliando con el paso de los días".

La importancia de la notificación
Según el Código Procesal Civil, una notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados o partes en conflicto el contenido de las resoluciones judiciales. Actualmente el Servicio de Diligenciamiento de Notificaciones está a cargo de las centrales de notificaciones; y, en cumplimiento del artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, las resoluciones judiciales en todas las instancias y aun en la Corte Suprema se realizan por cédula.

En el centro, por ejemplo, tenemos la Central de Notificaciones, situada en la esquina de los jirones Puno y Carabaya. Desde allí salen las cédulas a los domicilios de los litigantes o sus abogados.

En diciembre próximo, diez cortes judiciales del país tendrán un sistema de notificaciones electrónicas. Una segunda etapa prevé ampliar este servicio a las otras 19 cortes del interior del país, pero todo dependerá del presupuesto que reciba el Poder Judicial el próximo año.

EN PUNTOS
-Las notificaciones electrónicas forman parte del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia que ha sido respaldado por el Banco Mundial con un financiamiento de US$530.000. El 20% de esta suma es asumida por el Poder Judicial.
-Se calcula que la producción de notificaciones electrónicas, a partir de su puesta en marcha en las diez cortes del país en diciembre próximo, será de 4.229 diarias.

PUNTO DE VISTA
Se requiere una política agresiva*
Hace poco litigamos en el Callao. Nuestra oficina está en Miraflores y nuestro cliente está domiciliado en otro continente. Sin embargo, nos comunicábamos con él al instante por correo electrónico, mientras que actualizarnos con el caso nos tomaba varias horas. Esta situación es mucho más engorrosa si hay que notificar las resoluciones a personas con domicilios más alejados o de difícil acceso.

Muchas veces, secretarios y jueces indican que un caso no avanza porque las audiencias programadas no pueden ser notificadas o los encargados no encuentran el domicilio. El sistema judicial emplea una buena cantidad de esfuerzo, tiempo y dinero para intentar que las notificaciones funcionen.

El Perú es el país con mayor número de internautas en América Latina. Vayamos a una política de notificación electrónica agresiva. Si los abogados recibimos notificaciones en casillas físicas, ¿por qué no las recibimos por correo electrónico? Si las personas tienen que desplazarse por horas para averiguar sobre su caso en el juzgado, ¿por qué no comunican una dirección electrónica que puedan consultar en cualquier cabina de Internet cerca de casa?
* Ricardo León Pastor. Abogado
EL COMERCIO 24-08-2008

LOS ALUMNOS CON RECURSOS DEBEN FINANCIAR SUS ESTUDIOS

Universidad y solidaridad
Francisco Delgado de la Flor B.
Miembro titular del Consejo Nacional de la Magistratura

La doctora Martha Hildebrandt ha planteado por segunda vez que los alumnos procedentes de colegios particulares paguen en las universidades estatales donde estudian.

La ley universitaria señala que “la educación superior debe ser gratuita”, pero hace un distingo “para todos los que tienen buenas notas y no pueden pagar su educación”. En este sentido, esta es una norma que debe ser empleada respetándose la ley, y más cuando el Estado no cumple la obligación de apoyar la educación universitaria estatal.

Que el Estado no está aportando debidamente al financiamiento de las universidades como es su deber y obligación, es una verdad clara y latente y que esto pueda cambiar también es claro que a corto plazo no ocurrirá, porque este rubro no está en las prioridades del Gobierno. Está claro que ahora esta responsabilidad no es absolutamente del Gobierno central, sino también de las regiones; por eso a través del canon o sobrecanon ya se está aportando a la mejora de infraestructura de las universidades de provincia, no acceden las universidades públicas de la capital que no gozan de este privilegio, lo que es una lamentable discriminación que debe ser subsanada por el gobierno de la región Lima Metropolitana.

Pero la universidad necesita de mucho más, los equipos modernos, las nuevas carreras, la globalización, etcétera, no puede esperar sobre todo frente a la imposibilidad de los gobiernos de turno, por eso es que la sociedad entera debe apoyarla y con más razón sus estudiantes con su trabajo, su esfuerzo y su apoyo económico.

Resulta especialmente relevante el apoyo económico, sobre todo si estos recursos se dedican directamente a solucionar las necesidades más urgentes de ellos mismos; es decir, mejorar la enseñanza como equipamiento, mejora de laboratorios o talleres, incremento del material bibliográfico o ayuda al estudiante que lo necesite, por ejemplo.

Los recursos que se logren serán siempre pocos, porque el porcentaje de alumnos provenientes de colegios particulares no pasa del 24% en general, pero hay una razón muy poderosa que debemos resaltar y cuya virtud se ha perdido en el país y es la solidaridad. Solidaridad con el compañero que no tiene recursos, solidaridad con la universidad que los nutre, y solidaridad con el país que los cobija.

Esa alma máter, donde orgullosamente se declaran egresados y periódicamente asisten a encontrarse con profesores y compañeros de promoción, también tiene que seguir viviendo y desarrollándose para su propio prestigio, por eso debe apoyársele en sus necesidades económicas.

Independiente de la política, nadie en su sano juicio podrá explicar por qué si en la educación primaria o secundaria un alumno pagó, por qué al ingresar a la universidad ya no debe pagar aunque sea una parte: es que pensamos que la universidad debe ser gratis solo por el hecho de que el estudiante ya tiene más edad o que es estatal. Por qué aquel estudiante que pagaba en su colegio de procedencia 800 dólares mensuales, no debe pagar porque la universidad es pública, somos conscientes de que estamos frente a una discriminación que no resiste ningún análisis lógico ni ético.

Aquí no tienen que ver las leyes, lo importante es que aquel estudiante con recursos, en lugar de gastarlo en una fiesta o en un carro, lo aporte para que todos sus compañeros en la institución que los forma, puedan tener una enseñanza mejor, una enseñanza de calidad.

Enseñar y practicar la solidaridad es una tarea que todos los peruanos debemos aprender y desarrollar y qué mejor que comenzar con la universidad; practicando la solidaridad dejaríamos de tener conflictos entre ricos y pobres, entre regiones con canon y sin canon, entre municipalidades con ingentes recursos y otras con pocos. Más que leyes que obliguen, debemos desarrollar entre nosotros ese sentido de solidaridad.

Existen universidades que con base en la solidaridad han desarrollado sistemas de cobro que elevan el nivel de la institución y cuyo ejemplo podemos observar. Por supuesto que hay casos especiales que deben reglamentarse, así como definir claramente a qué se deben dedicar estos fondos y el estudiante tiene también derecho a saber qué se está adquiriendo y en qué se está gastando su dinero. La transparencia en el gasto debe ser la forma más adecuada de enseñar esa solidaridad.

Tomemos estos ejemplos y desarrollemos esta posibilidad de trabajar con solidaridad. Esperar que sólo se apruebe una ley al respecto, sería políticamente imposible y nuestros legisladores no la apoyarían por miedo a perder votos.
EL PERUANO 22-07-08

MÁS ALLÁ DE USUFRUCTUAR LA DEMOCRACIA

Qué debe hacer un juez

Por Francisco A.Távara Córdova.
Presidente del Poder Judicial

Si a principios del siglo XVIII se hubiese encuestado a los hombres y mujeres de Francia sobre su inclinación hacia la democracia --imagino de manera hipotética--, probablemente la respuesta habría sido de asentimiento.

Dos siglos antes, Etienne de la Boetie, citado por Vicente Romano, escribió: "Cómo es posible que tantas personas, aldeas, ciudades y naciones se sometan de vez en cuando a un solo tirano, que no tiene más poder que el que se le dé".

Volviendo al siglo XVIII, un joven abogado llamado Martin de Marivaux expresó, en un folleto de su autoría, que "el Poder Legislativo pertenece al pueblo y solo a él puede pertenecerle". El Parlamento recién restablecido por Luis XVI ordenó la incineración de esa publicación.

Escribió Alexis de Tocqueville, respecto de la Francia anterior a la Revolución Francesa, que esta se encontró dividida en dos zonas desiguales: una superior, que debía contener toda la vida política, y otra inferior, en la que se tentaba el acceso a la vida política. "En los tiempos feudales se consideraba a la nobleza más o menos como ahora lo es el Gobierno: se soportaban las cargas que imponía, a cambio de las garantías que brindaba. Los nobles tenían privilegios mortificantes y poseían derechos onerosos, pero aseguraban el orden público, impartían justicia, hacían cumplir la ley, acudían en auxilio del débil, se encargaban de los asuntos comunes. A medida que la nobleza deja de efectuar estas cosas, el peso de sus privilegios parece mayor y su propia existencia acaba por resultar incomprensible", describe Tocqueville en su obra "El antiguo régimen y la revolución".

Lo que distingue a nuestra época del siglo XVIII es que constituye la cúspide de lo que el propio Tocqueville calificó como "la marcha de la democracia", el gradual arraigo en un mundo monárquico que declinaba, de la convicción de que el poder político pertenece al pueblo, de que el individuo constituye, dentro de un escenario de igualdad jurídica, el agente vital de la historia.


Hoy la democracia es una institución común a todas las naciones herederas de la cultura occidental, incluso su marcha no ha menguado su vigor, aún reclama para sí un contenido sustantivo mayor y predica, como se recoge, en una valiosa publicación del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, una ciudadanía integral en la que el individuo pueda acceder al goce de los derechos fundamentales cívicos, sociales, económicos y culturales de los que es titular.

Un papel de marcado relieve dentro de la democracia es el que despliega el juez. No como planteaba Montesquieu, como seguidor de la letra de la ley, sino como un actor que coadyuva a la seguridad jurídica y a la paz social, a través de la aplicación de la Constitución y el plexo de normas jurídicas, y quiere contribuir a que el expectante escenario económico del país contribuya al desarrollo humano del Perú.

Si fuese posible una encuesta, que midiese la inclinación de la judicatura hacia la democracia, habría un contundente asentimiento, porque esta constituye la mejor vía para la justicia, la paz y la felicidad. De esto es consciente la nueva magistratura que se consolida en el Perú, que día a día, a través de sus fallos defiende la democracia.

La democracia es el mejor escenario para hacer posible la autonomía de los poderes públicos, la actuación eficaz y eficiente de los organismos e instituciones del Estado, para la realización del ejercicio independiente de la sagrada y difícil tarea de impartir justicia. La democracia constituye el mejor escenario para la justicia y el derecho.
EL COMERCIO 22-07-2008

GARANTÍAS. EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

LA CONFRONTACION O CAREO COMO MEDIO DE PRUEBA
Reforma penal mejora regulación para encontrar veracidad en hechos

Silvia Karina Ávila Lam
Abogada (*)
La prueba es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley.
En el nuevo Código Procesal Penal podemos observar que uno de los medios de prueba es la confrontación o careo, la cual es una de las diligencias más importantes en el proceso penal y se presenta cuando de las declaraciones vertidas por los acusados, víctimas o testigos, se desprenden contradicciones o discrepancias sobre determinados puntos, por lo que se ponen a las partes frente a frente con la finalidad de que expliquen lo declarado, pudiendo de esta manera mantener su posición o aclararla respecto a los puntos controvertidos.

La diligencia de confrontación o careo se lleva a cabo sólo a pedido de las partes o del fiscal y se rige por los principios de contradicción (dando la posibilidad de que las partes sustenten en juicio sus posiciones respecto a los cargos de imputación y de prueba) e inmediación (constituido por el acercamiento del juez y los órganos de prueba, como el acusado, el agraviado o el testigo); con el propósito que la autoridad judicial valore los referidos elementos de prueba.

Podemos apreciar que en el nuevo modelo procesal penal se permite la realización del careo entre testigos, situación que antes no se presentaba. Sin embargo, en la realidad se aprecia que éstos también pueden declarar de manera distinta; por lo que con la finalidad de buscar el esclarecimiento de lo expuesto, se puede realizar esta diligencia.
La confrontación es efectuada en el juicio oral, conforme a las reglas señaladas taxativamente en el código, en donde el juez será el encargado que se refiera a las declaraciones de los órganos de prueba que hayan sido sometidos al careo, preguntándoles si mantienen o modifican sus versiones de los hechos; invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones; y posteriormente podrán interrogar el Ministerio Público a través del fiscal y los demás sujetos procesales, únicamente respecto a los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.

El Nuevo Código Procesal Penal amplía su visión de que todos los órganos de prueba pueden presentar contradicciones y como tal deben aclararse, a fin de poder encontrar veracidad en los hechos, su existencia o su contenido.

(*) Gerente de la Gerencia de Registros Fiscales del Ministerio Público
Publicado en el Diario EL PERUANO 16-07-08

domingo, 7 de septiembre de 2008

LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por: William Rabanal Palacios[1]

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.
(Art. VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal)


I.- Introducción
La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida.
La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.
El proceso penal, ha de estar rodeado de garantías tan firmes y consistentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitándose de esta manera sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas. Como ha señalado el Tribunal Constitucional[2] el problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la verdad material, sino que ésta debe ser obtenida con le respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente valida.

II.- La Prueba

El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicación del ius puniendi y el camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se construye en base a pruebas.
La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho (GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 128). En sentido restringido la prueba penal es el medio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49).
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo, ellas tienen como limite –como ya se dijo- los derechos fundamentales, las garantías procesales y normas procesales, pues aún, a los grandes delincuentes les alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

2.1.- Prueba Ilícita
En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prueba ilícita. Existen concepciones amplias y restringidas.

a) Concepción Amplia.- Unos autores consideran que la prueba ilícita es aquella que atentan contra la dignidad de las personas, contra la dignidad humana (SILVA MELERO: 1963, p. 69). Así todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la dignidad humana, es ilícita, y consecuentemente, inadmisible. Otros autores señalan que es prueba ilícita aquella que está expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan (DEVIS ECHANDIA: 1981, p. 539). Hay autores que también sostienen que es prueba ilícita aquella que es contraria a una norma jurídica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (VESCOVI: 1970, N°. 2, p. 345). Finalmente, hay quienes sustentan que la prueba ilícita viola normas procesales sobre obtención y practica de la prueba.
En conclusión, los seguidores de esta concepción, consideran que la prueba ilícita es aquella que no sólo viola una norma procesal, sino también cualquier norma jurídica, incluso principios generales.

b) Concepción restringida .- Para la concepción restringida la prueba ilícita es aquella que viola únicamente derechos fundamentales en la obtención o incorporación de medios probatorios.
El Código Procesal Penal (2004), al señalar que no serán valorados los medios de prueba que han sido obtenidos e incorporados al proceso por un procedimiento constitucionalmente ilegítimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, ha optado por la concepción amplia.

c.- Nuestro concepto.- Desde nuestro punto de vista, nosotros consideramos a la prueba ilícita como aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.
Por derechos fundamentales no sólo entendemos aquellos que se encuentran consagrados en la Constitución Política sino también aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales, incluso en las normas de ius cogens[3].
Asimismo, cuando se hace referencia a derechos fundamentales no solo son los previstos en el capitulo I del Titulo I de la Constitución de 1993 (arts. 1-3), sino a todos los derechos constitucionales que se encentran consagrados en la misma Carta Magna, por ejemplo: el derecho de defensa (art. 139.14).
Las garantías procesales hace referencia a los principios-garantías que rigen el proceso penal como son: la publicidad, oralidad, inmediación, contradicción etc. La incorporación de un elemento de prueba violando este principio constituye prueba ilícita.
Respecto a las normas que regulan la actividad probatoria, no se trata de cualquier norma procesal sino de aquellas que cumplen una función de garantía para el procesado. Es decir, si la norma vulnerada no es una garantía para el imputado o acusado, dicha prueba debe ser considerada como lícita; por el contrario, si la norma procesal cumple la función de garantía, entonces la prueba debe ser considerada ilícita. Por ejemplo, el reconocimiento del acusado que se realiza sin descripción previa y sin rueda de presos. La descripción previa y la rueda de presos son una garantía para determinar con certeza si el reconocido es la persona que cometió el delito o el grado de participación.

2.2.- Clases de prueba ilícita
Siguiendo a CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso.

a) Obtención ilegal o irregular.- Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso.
a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).
En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2º inc. 9) de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp. Nº 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4].
En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: “...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categórica que el arma incautada al procesado se ha realizado violándose el artículo 2º inciso 8) de la Constitución Política vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautación carece de mérito probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego” .

a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza métodos ilegítimos para la obtención de la verdad.- Está prohibida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: «La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye prueba» (Exp. Nº 100-89, Lima)[6]. En otra Ejecutoria Suprema se estableció que: “La alegación de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creíble dado que la declaración fue realizada en una base contrasubversiva, donde aún la presencia del representante del Ministerio Público no es garantía suficiente para la seguridad del procesado” (Ejecutoria Nº 755-94 JUNIN 28/06/95)[7].


b) Incorporación Ilegal

b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:
- El artículo 2º inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución establece que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia». Esta norma constitucional no solo es válida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).
- El inciso 1) del artículo 165º del C.P.P (2004) prescribe «Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte». Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: “es nula la declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”.[9]

- El inciso 2 del artículo 265º del C.P.P. (2004) prescribe que «Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado». Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: “en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carácter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor” Exp. Nº 1380-91 (Gaceta Jurídica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).

- El Código Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34).
- El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado».
La testimonial por referencia no es válida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.

b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que tengan similares características físicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableció que: “No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares características Físicas”.[11]
b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución Política, tratados internacionales o en normas de ius cogens.
Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aquellas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y conectadas con el derecho fundamental de presunción de inocencia.

2.3.- Efectos de la prueba prohibida.

Sobre los efectos de la prueba ilícita existe dos posiciones.
a.- La primera posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida debe tener valor probatorio en el proceso penal, debiéndose sancionara únicamente al funcionario o servidor público que participó en su obtención o incorporación irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histórica o material no importando el costo de la misma.
Consideramos que el fin no puede justificar la utilización de cualquier elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre apreciación de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilícitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es lícita y, después, valorarla.

b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violándose derechos esenciales. VIVES ANTÓN[12] señala que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos.
Nuestro Tribunal Constitucional[13], ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal.
Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.
Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Así pues, el nuevo Código (2004) consagra la teoría de la exclusión de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teoría del árbol envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarán brevemente.

b.1.- La Teoría de la Exclusión

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orígenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de «Boyd vs. U.S» en 1866; caso «Weeks vs U.S» en 1914[14], y los casos «Rochin vs. California» en 1952 y «Elkins vs. U.S» en 1960. A partir de estos procesos se desarrolló a nivel de la doctrina procesal la Teoría de las Reglas de Exclusión.
Según esta teoría las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53).
Las excepciones a la exclusión de la prueba directa está determinada fundamentalmente por la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garantía no puede perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios favorables a éste, no existe ningún impedimento para utilizarlos en el proceso a su favor.
El Código Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa para el imputado como la única excepción a la teoría de la exclusión de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a continuación:

· La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo.
· La doctrina de la ponderación.- Según esta doctrina la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversación telefónica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Según esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger.

b.2.- Teoría del árbol envenenado
Esta teoría surgió en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del «Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.» con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el «Caso Nardone» en 1939, referido a grabaciones telefónicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de «United States vs Wade» de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.
Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constitucionales carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de prueba que se obtenga de ella.
Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero si se arribo a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está última así como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II, p. 655)[15].


III.- CONCLUSIÓN

1.- La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

2.- Se considera prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

3.- Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes del proceso) y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigación y juzgamiento).

4.- No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teoría del árbol envenado).

6.- Desde nuestro punto de vista el Código Procesal Penal (2004) permite utilizar, como única excepción, elementos de prueba ilícitos, si a partir de su irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos en el proceso solamente a su favor.

5.- Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.


BIBLIOGRAFÍA

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INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL (1996), 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo.

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VIVES ANTÓN; en: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Jornadas sobre la Justicia Penal en España, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126.

Revistas:
Jurisprudencia Peruana (Indice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994.
Gaceta Jurídica, T. 14, Lima 1996.
Revista del Foro Nº 1-6, Lima, 1940.






[1]Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima con estudios Doctórales en Derecho y Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[2] Tribunal Constitucional, Sentencia del 12 de agosto de 2004, Exp. Nº 2333-2004-HC/TC (Fundamento 2.5)
[3] Se llama ius cogens a los principios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y que corresponden a principios morales fundamentales. Esos principios interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado o a un grupo de Estados , sino que afectan a comunidad internacional en su conjunto. Entre las normas de ius cogens tenemos la prohibición de la tortura, etc (En: Fabian Novak Talavera y Luis García – Corrochano Moyano (2000): Derecho Internacional Público, Tomo I –Introducción y Fuentes-, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[4] La Corte Suprema, en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 (A.V. Nº 9-2006), ha señalado que: “En cuanto a la filmación que contiene el disco compacto materia de diligencia de visualización (...), es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público, por lo que no puede entenderse por lesionado el derecho a la intimidad en tanto no importa una captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados, caso en el cual requeriría de autorización judicial (la presencia de una persona en la vía publica donde conversa con otra persona, sin límite alguno, descarta el hecho mismo que lo ocurrido se reserve de injerencias extrañas por no tratarse de una zona o ámbito de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde esta se desenvuelve); que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no sólo por el lugar y circunstancias de la filmación, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás, y más aún que están en condiciones de afectar el honor de las personas, cuya tutela es de carácter penal; sin embargo, distinto es el caso y análisis en lo atinente al derecho de secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo dos apartado décimo de la Constitución, por cuanto éste derecho fundamental tiene un definido carácter formal –sin que interese el contenido de la comunicación- que, por su naturaleza, excluye el acceso a terceros de comunicaciones de cualquier índole o alcance que puedan tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que puedan tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que uno de los interlocutores sea quien las grave; que, en el sub lite, no solo el querellado no autorizó su acceso ni existe prueba que lo hizo la persona que conversaba con él, por lo que es evidente la lesión de este último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por su evidente ilegitimidad”.
[5] Gaceta Jurídica, T. 14, Lima 1996, p. 15-A.

[6] En: Jurisprudencia Peruana (Índice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 103).

[7]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 60.

[8] BERNALES BALLESTEROS, define a la: Violencia moral.- como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas. Violencia psíquica.- Es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. Violencia física.- es el daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro tipo de agresión ilegitima es la agresión. Tortura.- es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Trato Inhumano.- Trato inhumano puede ser por ejemplo el dar a la persona condiciones de vida contraria a sus derechos elementales. Trato humillante.- es aquel que desmerece el honor de la persona. (Ver: La Constitución de 1993, Constitución y Sociedad, 1997).
[9] Revista del Foro Nº 1-6, Lima, 1940, p. 384.
[10]En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, 350 resoluciones, Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, 1996, p. 71.
[11] La Fiscalía Suprema en el DICTAMEN SUPREMO del 22 de octubre de 1998 opinó: “Que, si bien, en el acta de reconocimiento, existe la imputación que le hace la persona solicitante a beneficios de la Ley de Arrepentimiento, (...) Sin embargo debe tener presente que el acta de reconocimiento ha sido obtenida sin las formalidades por ley (Artículo 146º del C. de P.P.), es decir el testigo debe describir previamente las características físicas del procesado a fin de dar mayor veracidad a su declaración, por lo que dicha acta al no cumplir con la formalidad mencionada, a pesar de que se practicó en presencia del señor representante del Ministerio Público, debe considerarse como prueba indebida o prueba prohibida”. Exp. Nº 95-97-T- Lima).

[12] En: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Jornadas sobre la Justicia Penal en España, Poder Judicial, numero especial II, p. 125-126.
[13] Tribunal Constitucional, Sentencia del 15 de setiembre de 2003, Exp. Nº 2053-2003-HC/TC (Fundamento Nº 3).
[14] Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibió la utilización en un proceso penal de prueba obtenida mediante búsqueda y secuestros ilegales, por entender que la admisión de dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección del domicilio y papeles privados.
[15] En el Dictamen emitido por la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, su fecha 28 de Diciembre de 1999, se señaló: “Es de apreciarse de autos que, si bien es cierto la incautación de propaganda y manuscritos de carácter subversivo se realizó con la presencia del señor representante del Ministerio Público y con la debida autorización judicial para allanar el domicilio del procesado. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que la información que obtuvieron, tanto las autoridades policiales como civiles (Fiscal y Juez Penal) respecto a la ubicación de dicho material subversivo, se obtuvo violándose derechos fundamentales como es la integridad física del encausado; por lo que si bien este segundo acto tiene visos de legalidad formal, sin embargo su origen (primer acto = maltratos físicos) atenta contra la constitución, consecuentemente no existen elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal del procesado” Exp. Nº 49-98-Lambayeque

LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Sumario: 1.-A modo de Introducción. 2.-Control del Requerimiento de Sobreseimiento y Audiencia. 3.-Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria. 4.-Auto de Sobreseimiento. 5.-Sobreseimiento total o parcial. 5.-La Acusación. A modo de Conclusión.

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre[1]



1.-A modo de Introducción
El nuevo CPP estructura normativamente el denominado “Proceso Común”, el cual consta de tres etapas: Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento, reconociéndose una etapa previa a la Investigación (Diligencias Preliminares[2]). La Investigación Preparatoria tiene por finalidad recopilar los medios de prueba de cargo, que sirvan al Fiscal de la Investigación Preparatoria para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre el imputado, determinado la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el evento criminoso, la identidad de la víctima y la cuantificación de la magnitud del daño causado por los efectos perjudiciales de la conducta criminal; de común idea con lo establecido en el artículo 321 del NCPP. Los actos que realiza el Fiscal conjuntamente con la Policía Nacional a este nivel del proceso, no son actos de prueba, sólo constituyen actos de investigación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 325º (in fine) concordante con el Numeral IV.3 del Título Preliminar, al enfatizar que los actos de investigación, practicados por las agencias de persecución penal no tienen naturaleza jurisdiccional.
Por su parte, el Juzgamiento se constituye en el corolario del Proceso Penal, donde se dilucidará finalmente la situación jurídica del condenado, en cuanto a una condena penal o en su defecto su absolución. El Juzgamiento, estrictamente hablando es una actuación típicamente jurisdiccional, pues es dirigida y ejecutada por los órganos que administran Justicia Penal en nuestro país. La Jurisdicción es la potestad quel se confiere a los jueces de la República para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, tal como lo determina el artículo 138º de la Ley Fundamental; habiendo el legislador delimitado la competencia de las Salas y Juzgados Penales, de acuerdo a los criterios que se desprenden de la Sección III del Libro Primero. El Juicio como reconoce el artículo 356º, es la etapa principal del proceso, se realiza sobre la base de la acusación (nullum acusatione sine iudicium); sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional Público, aprobados y ratificados por el Estado peruano. Sólo a partir de los actos de prueba que se realizan en el Juzgamiento, bajo los principio de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad y bilateralidad, puede derivarse una condena penal, en otras palabras: la imposición de una pena a la persona del infractor normativo, únicamente puede emanar de un Juzgamiento que se ha sido seguido en irrestricto respeto a las garantías del Debido Proceso.
Por lo expuesto, se advierten dos etapas de relevancia en el proceso penal, donde cada una de ellas despliega sus propias finalidades, por lo que se encuentran revestidas de particularidades propias; a la Investigación Preparatoria reunir los medios de prueba y ejecutar las primeras pesquisas, que tengan por finalidad construir la hipótesis incriminatoria. Por su parte, el Juzgamiento, en cuanto a la concreción de los principios esenciales del Sistema Acusatorio-Garantista, que tienen por colofón la debida realización de la Justicia. Empero, se advierte una etapa que funge de puente entre ambos planos de la persecución penal, que tiene por finalidad: la viabilidad del Juzgamiento y su contraparte: la cesación de la persecución penal, por lo que su importancia merece ser analizada de forma singular y particularizada.
Subrayamos que la Investigación Preparatoria tiene por finalidad la adquisición y obtención de pruebas de cargo, indispensables para que el órgano persecutor pueda sostener válidamente su acusación ante el Juez de la Investigación Preparatoria, pues el Fiscal -como titular de la acción pena-l debe sustentar ante la Jurisdicción la necesidad de pasar a la etapa de Juzgamiento; en puridad de la verdad, esta actuación deja de ser un mero formalismo –tal como se establecía en el C de PP- al constituirse en una función que debe pasar por una serie de filtros de calificación, que pueden desencadenar su efectiva promoción o el quiebre de la persecución penal. El Fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto (Art. 343.1); contando con el plazo de quince días (Art. 344.1), para decidir por las alternativas que a renglón seguido se mencionan. A partir del cierre de la Investigación Preparatoria, el Fiscal cuenta únicamente con dos posibilidades: a.-Formular acusación o b.-Requerir el sobreseimiento de la causa. Por lo tanto, nos hacemos la siguiente interrogante ¿Dicha etapa es sólo un estado “Intermedio” entre la Investigación Preparatoria y el Juzgamiento? O será que opera como un filtro de selección que parte de un doble baremo: en positivo, de convalidar los actos de investigación, dando luz verde, para que la persecución penal pase a su etapa final (Juzgamiento) y en negativo, convalidando el cese de la persecución penal, por defectos probatorios o por no cumplirse con los niveles de imputación delictiva que se comprenden en la teoría general del delito. Máxime, habría que agregar que la Etapa Intermedia, tiene también una función clasificadora, en cuanto a los medios de prueba que serán admitidos, para su actuación en el Juzgamiento, esto es, fijando los medios de prueba que serán debatidos en el acto de Juicio Oral, desechando aquellos obtenidos en inobservancia de la Ley y la Constitución.
Horvitz Lennon, analizando el modelo de su país, sostiene que función principal de esta etapa en nuestro sistema (chileno[3]) es la delimitación precisa del objeto del juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se presentarán para acreditarlos, es decir, todos aquellos aspectos de la controversia jurídico-penal que serán discutidos en el juicio y servirán de fundamento a la sentencia definitiva[4]. Necesaria en cuanto inevitable, no se puede obviar y a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, así también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia[5].
Entonces, la primera opción se plasma en la Acusación Fiscal que da lugar a una razonable hipótesis de imputación delictiva, en cuanto se ha colmado la finalidad contemplada en el artículo 321.1; habiendo el persecutor público cumplido con inferir, la razonable y fundada probabilidad de que se ha cometido un hecho punible y de que el imputado es penalmente responsable (imputación objetiva y subjetiva), respaldado por un acervo probatorio de cargo de entidad suficiente. Sin embargo, dicho juicio de valoración debe ser considerado en su real magnitud, como un juicio provisorio y preliminar (de fundada sospecha) que aún no puede anclar, en la certeza y convencimiento, como grados del conocimiento que sólo pueden ser fruto de una intelección valorativa, fruto de la actuación probatoria que se cristaliza en el Juzgamiento. Son en realidad actos de investigación, que sólo pueden sostener por un lado la pretensión penal y por otro, la posibilidad de defensa del imputado.
La otra alternativa, importa solicitar el sobreseimiento de la causa, cuando precisamente no se ha cumplido con los fines de la Investigación Preparatoria o, cuando el persecutor público advierte la concurrencia de cualesquiera de las causales compaginadas en el artículo 344.2. El sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente en la fase intermedia y que constituye la alternativa a la del apertura del juicio oral[6]. El articulado mencionado, comprende una serie de exigencias de orden procesal y de orden material, que en conjunto condicionan la imposición de una pena, en la medida, que el hecho –objeto de persecución penal- debe constituir un verdadero Injusto penal Culpable[7] y punible, quiere decir esto, que únicamente pueden proseguir a instancia del Juzgamiento aquellas causas penales que cumplan con los requisitos materiales de tipicidad (objetiva y subjetiva), la no concurrencia de preceptos permisivos (causas de justificación), que la actuación antijurídica no se haya realizado en un marco de inexigibilidad (estados de disculpa) y que la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena (punibilidad); que se cumpla con la validez temporal persecutoria (prescripción) y desde un plano procesal, que se cuente con una sólida base probatoria.
Por lo expuesto, se confirma a este nivel la Imparcialidad y Objetividad de la función fiscal[8], que adquiere plausibilidad concreta en la Etapa Intermedia, optando por el cese de la persecución penal en sujeción estricta al mandato de legalidad (material y procesal), conforme a lo estipulado en el artículo IV. 2 del Título Preliminar del NCPP.


2.-Control del Requerimiento de Sobreseimiento y Audiencia

De recibo, el sistema procesal adoptado en el NCPP, es acusatorio “puro”, pues la titularidad del ejercicio de la acción penal pública es una facultad que en régimen de monopolio ejerce el Fiscal, a diferencia de otros sistemas que permiten la interferencia del Juzgador en las potestades acusatorias del persecutor público. Si bien, el Fiscal es el detentador de la función acusadora, no es menos cierto que un procedimiento particularmente imparcial, no puede dejar en manos del persecutor público la decisión del cese de la persecución penal; pues, las resoluciones que ponen fin al proceso y a la instancia, sólo pueden obedecer a un mandato de orden jurisdiccional a fin de garantizar su legalidad. Por otro lado, el control que la partes puedan ejercer a este nivel es fundamental para que los principios de defensa y de contradicción no se vean afectados. De tal forma, el Juez de la Investigación Preparatoria correrá traslado del pedido de solicitud de Sobreseimiento del Fiscal, a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días (Art. 345.1): a la Defensa, al actor civil y al tercero civil responsable; el hecho de que el imputado sea el directo beneficiado por las consecuencias jurídicas del sobreseimiento, no le impide alegar fundamento al respecto, pues puede que el requerimiento sólo prevea un sobreseimiento parcial.
Cabe precisar que la intervención de las partes no puede desencadenar una frustración directa del sobreseimiento, pues se estaría vulnerando el principio acusatorio en toda su extensión, su actuación sólo puede desencadenar la realización de mayores actos de investigación; lo que en la práctica importa la ampliación de la Investigación Preparatoria por decisión del Juez de la IP. En el NCPP el Fiscal posee en toda su amplitud la facultad acusadora, en virtud de su titularidad en el ejercicio de la acción penal, con la excepción de la persecución de los delitos de acción penal privada (Arts. 1.2 y 1.3), cuya promoción judicial está condicionada a instancia del ofendido. Resulta, entonces, inadmisible que el persecutor público pueda ser forzado por la acción de las partes, a formular Acusación, pues se quebraría la naturaleza pública del Proceso Penal, reñido con los postulados del Estado de Derecho.
Con todo, el control del requerimiento del sobreseimiento, debe realizarse bajo las reglas fundamentales del acusatorio: oralidad, inmediación, defensa , contradicción y bilateralidad. Así, lo ha estipulado el artículo 345.3, cuando señala que vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Debe entenderse, que la oposición al requerimiento de sobreseimiento, interpuesta por una de las partes, deberá estar debidamente motivada, fundamentando las razones que refutan los argumentos esgrimidos por el Fiscal en su solicitud, tomando en consideración los supuestos comprendidos en el artículo 344.2. El incumplimiento de esta exigencia es sancionada con su inadmisibilidad. En el escrito de oposición deberá indicarse los actos de investigación que deben realizarse, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes. Esta disposición se comprende porque puede suceder que el Fiscal a pesar de su deber de objetividad en la tramitación de las diligencias de instrucción, en forma injustificada deniegue la práctica de diligencias concretas y precisas que las partes le hubieren formulado[9]. Primero, los actos de investigación, deben referir a aquellos actos que no han sido efectuados por los órganos de persecución, es decir, no pueden resultar actos repetidos, a menos que de su primigenia realización no se hayan obtenido los resultados esperados. Segundo, deberá precisarse su objeto, en razón a la pertinencia del medio para alcanzar un cierto grado de conocimiento, v.gr., una pericia de parte que pueda desvirtuar las conclusiones de la pericia oficial, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, a fin de acreditar el desbalance patrimonial. Los actos de investigación deben ajustarse a los criterios de pertinencia, relevancia y suficiencia, en cuanto al objeto de la Investigación Preparatorio, si éstos no poseen dicha virtualidad, deberán ser rechazados por el Juez de la Investigación Preparatoria. Claro esta, que si los hechos que pretenden rebatirse son de puro derecho, como una causal de atipicidad, prescripción de la acción penal (a menos que se pretenda acreditar un delito continuado), etc., deben ser desestimados de plano. El efectivo control judicial permitirá establecer la legitimidad del pedido de sobreseimiento, en cuando a sus incidencias en el cese o continuación de la persecución penal.
Ahora bien, quien controla el requerimiento de sobreseimiento y quien da luz verde a la acusación es el Juez de la Investigación Preparatoria. ¿Puede resultar cuestionable, que esta facultad sea encomendada a un Juzgador ajeno al que llevará cabo el Juzgamiento? No lo consideramos así, pues es este mismo Juzgador quien ha tomado conocimiento de la Investigación Preparatoria desde sus inicios (Arts. 3 y 336.3[10]), es él quien se constituyo en el funcionario contralor de las actuaciones del Fiscal y de la Policía Nacional, por lo tanto a él le consta una serie de circunstancias que le va a permitir ejercer con mayor sabiduría e imparcialidad esta función de control que le asigna el NCPP; es un “Juez de Garantías” no un “Juez Instructor”; al no dirigir la investigación, el Juez de la Investigación Preparatoria no esta en posibilidad de contaminarse con una cierta dosis de subjetivismo. Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y éstas a cargo de distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema acusatorio, procurando además que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como Juez de Garantías[11]. En efecto, si esta función fuera encomendada al Tribunal decisorio, se pondría en riesgo la imparcialidad del juzgador, al involucrarse en los actos de investigación, poderes de dirección material, incompatibles con potestades estrictamente decisorias, (...) especialmente al resolver sobre pruebas que serán presentadas al juicio[12].
Opinión distinta es la de la doctrina europea –nos relata Carocca Pérez- al advertirse la necesidad a absoluta de que esta fase concebida como de pronunciamiento sobre la necesidad de acusación, deba ser siempre conocida por un tribunal que hasta entonces desconozca totalmente del asunto, distinto al que controló la instrucción, de modo que su convicción la forma únicamente según lo debatido en la audiencia intermedia o de preparación del juicio oral, y diferente por cierto al que debe conocer este último[13].


3.-Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria

Del tenor literal del artículo 346.2, se desprenden dos alternativas: 1.-Declarar Fundado el requerimiento Fiscal de sobreseimiento, lo cual implica el cese definitivo de la persecución penal, mediante la expedición de un Auto de sobreseimiento de carácter definitivo, esto es, surte los efectos de Cosa Juzgada (Art. 139 inc. 13 de la CPE). Dicho auto no es susceptible de ser impugnado; tal como lo ha recalcado el TC en su sentencia recaída en el Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC. La decisión de dar por sobreseída la causa, en virtud de una decisión promovida por el titular de la acción penal no puede ser conmovida, de conformidad con el principio acusatorio, condición necesaria para el Juzgamiento. Las partes privadas no tienen legitimidad activa para recurrir dicha resolución de acuerdo a las normas fundamentales del Título Preliminar, sin embargo las prescripciones legales del NCCP, le han conferido equívocamente esta facultad (Art. 347.3); y, 2.-Declara su Improcedencia, ejerciendo el derecho de “Control Institucional”, expidiendo un auto, eleva los actuados al Fiscal Superior en lo Penal, para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. De todos modos, el pronunciamiento judicial, deberá de fundamentar debidamente las razones por las cuales discrepa el requerimiento fiscal, su ausencia de motivación pueden dar lugar a una nulidad. Agotadas las instancias al interior del Ministerio Público –para lo cual el Fiscal Superior cuenta con un plazo de diez días- (Art. 346.2), surgen también dos posibilidades: a.-Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal Provincial; en tales casos, el Juez de la Investigación Preparatoria no tiene mas remedio que dictar el auto de sobreseimiento, pues de no hacerlo estaría vulnerando el principio acusatorio en toda su extensión.
En el CPPCH, se contempla la posibilidad de que si el Fiscal no acusa, sea forzado por el Juez de Garantías a hacerlo (art. 328), en la cabal demostración que en Chile el Ministerio Público no tiene el dominio de la acción penal, puesto que el juez puede obligarse a ejercerla aun contra su voluntad, para lo cual se requiere una solicitud del querellante[14], característica de un sistema mixto, donde el juzgador conserva aún potestades requirentes, propio de un sistema mas inclinado a las formas inquisitivas. Prescripción incompatible con los principios que se sostiene nuestro NCPP, donde el persecutor público asume en forma de monopolio la facultad acusadora, dejar en manos de las partes civiles esta facultad, desnaturaliza la esencia misma del proceso penal, de conformidad con la naturaleza de los bienes jurídicos que desencadenan la actuación de la Justicia Penal.
b.-Estando en desacuerdo con lo ordenado por el Fiscal provincial, ordenará a otro Fiscal que formule Acusación, obviamente del mismo rango, quiere decir esto, que en uso exclusivo del principio de jerarquía, otro Fiscal – que no estuvo involucrado en la Investigación Preparatoria-, por imperio de la Ley, estará obligado formular Acusación. El Fiscal Superior, en su resolución, deberá explicar debidamente las razones que provocan el forzamiento de la acusación. De ello se colige una vulneración flagrante al principio de autonomía funcional en el ámbito de la facultad decisoria del Fiscal, tal como lo establece el artículo 159º de la Ley Fundamental de común idea con lo estipulado en el artículo 5º de la LOMP, las instrucciones que pudieren impartir sus superiores se sujetan a un ámbito administrativo, organizacional mas nunca funcional. El principio de jerarquía debe ser entendido con arreglo al principio de autonomía. Este Fiscal esta asumiendo una posición de otro, que no necesariamente va a coincidir con su opinión. Si se pretende atribuir a otro Fiscal la potestad acusadora, al menos de lege ferenda, se le debería haber conferido un plazo a fin de que pueda exteriorizar el pronunciamiento requerido, según sus atribuciones. Se sigue la estructura del artículo 220º del C de PP, con sus propios matices y particularidades. Pareciese encubrirse una intención de favorecer la pretensión persecutoria del Estado, lo cual quiebra el principio de Igualdad procesal.
Finalmente, en el caso de que los sujetos procesales hayan presentado oposición a la solicitud de sobreseimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 345.2[15], el Juez de la Investigación Preparatoria, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal deba realizar. Cumplido el trámite no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación. Tal como se sostuvo líneas atrás, resulta clara la inconveniencia de que el Tribunal decisor tome competencia en la Etapa Intermedia, pues como se colige de este precepto, podría ponerse en tela de juicio su imparcialidad. El Juez de todos modos sólo puede controlar la actuación de dichas diligencias, mas no puede involucrarse en sus efectos, de cara a sus consecuencias favorables con la persecución penal, pues de hacerlo se estaría inmiscuyendo en una función que sólo el compete al Fiscal.

4.-Auto de Sobreseimiento

Mediante el auto de sobreseimiento el Juez de la Investigación Preparatoria ordena el cese de la persecución penal, cuando la solicitud del órgano persecutor demuestra con firmeza, la concurrencia de cualesquiera de las causales comprendidas en el artículo 344.2 (que el hecho no es constitutivo de un Injusto Culpable y Punible o ante una inminente insuficiencia de pruebas). Importa, por lo tanto, la sustracción de la causa de la competencia de la Justicia Penal, lo que no obsta a que el hecho pueda ser objeto de amparo jurisdiccional en una vía extra-penal.
Tal como dispone el artículo 347.1 del NCPP, el auto que dispone el sobreseimiento de la causa, debe expresar: a.-Los datos personales del imputado; b.-La exposición del hecho objeto de la Investigación Preparatoria; c.-Los fundamentos de hecho y de derecho; y, d.-La parte resolutiva, con la indicación expresa sobre los efectos del sobreseimiento que corresponda. En efecto, el mandato jurisdiccional debe cumplir con el principio de identidad personal, con los hechos que dan lugar a la imputación delictiva, exponiendo de forma expresa y detallada, los efectos del sobreseimiento. Este último elemento tiene mucha importancia, pues el cese de la persecución penal desencadena el levantamiento de las medidas de coerción procesal (personales y reales), que se encuentren gravando la libertad del imputado y la libre disponibilidad de sus bienes (extensible al tercero civil responsable). Máxime las ordenes de requisitoria que puedan recaer sobre el imputado, dejando en claro la posibilidad de que el cese de la persecución penal se produzca aún en ausencia del mismo, de común idea con lo establecido en el artículo 79.4 (in fine)[16], compatible con la disposición constitucional prevista en el inciso 12) del artículo 139º.
El sobreseimiento tiene carácter definitivo, apunta el artículo 347.2, no puede permitirse un sobreseimiento provisional, pues no puede perdurar un estado de incertidumbre perjudicial a la libertad del imputado (in dubio pro libertatis). Importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con la previsión constitucional contemplada en el inciso 13) del artículo 139º. En dicha resolución se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieran expedido contra la persona o bienes del imputado, a lo que habría agregar “(...) al actor civil”, tal como se expuso líneas atrás. Sin duda, la durabilidad de las medidas de coerción procesal pierde toda legitimidad, pues se desvanecen por completo los presupuestos que dan lugar a su imposición (fommus comissi delicti y periculum in mora), de acuerdo a la prescripción del artículo 253.2.
Ahora bien, el artículo 347.3, dispone lo siguiente “Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece”. Afirmamos con rayana seguridad, que el nuevo Sistema Procesal Penal adopta el principio acusatorio “puro”, el persecutor público (Fiscal), tiene el dominio completo de la acusación de los delitos perseguibles por acción penal pública, quiere decir esto, que contra la resolución jurisdiccional que ampara el sobreseimiento de la causa no cabe impugnación alguna. De lo contrario estaríamos reconociendo facultades a las partes, que el propio ordenamiento legal no les confiere. Se supone que la impugnación en este caso será presentada por el actor civil, en franca contradicción con lo dispuesto en el artículo 1º del NCPP, que a la letra señala que la “acción penal es pública”, como tal no puede ser objeto de cuestionamiento por el actor civil, cuya actuación procesal se sujeta estrictamente a la acción reparatoria que da lugar a una indemnización, mas no con respecto a la acción penal (Art. 98). Con todo, esta previsión normativa ataca directamente lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2005-2006-PHC/TC, donde el máximo interprete de la constitucionalidad normativa ha dejado sentado en uno de sus considerandos de la sentencia aludida: “Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente”. El CPPCH también contempla esta posibilidad en su artículo 253º, disposición que se ajusta a la naturaleza de su sistema, donde la acusación no es potestad exclusiva el Ministerio Público, característica esta última de los sistemas acusatorios mixtos o formales europeos[17]. Tal como se desprende de la LECrim (Art. 636[18]) española, inclinado hacia un sistema mixto, donde existe una amplia permeabilidad para impugnar el auto de sobreseimiento[19].
Máxime cabe precisar que el reconocimiento de esta facultad recursiva, atenta contra la propia libertad del imputado, cuando ha quedado plenamente demostrado que por los mismos hechos ya ha sido objeto de condena en un proceso penal anterior (non bis in idem), o cuando concurre la causa de extinción de la acción penal contemplada en el inciso 1) del artículo 78º del CP; con la muerte del imputado se desvanece completamente la legitimidad de la persecución penal, al no existir el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal. La probanza de estas causales dará lugar en la Audiencia de Control del sobreseimiento, por lo que la acreditación de la veracidad de los argumentos queda plenamente garantizado.


5.-Sobreseimiento total o parcial

La persecución penal se dirige en principio, a procesar un hecho revelador de criminalidad, que en apariencia, se adecua formalmente bajo los alcances normativos de un tipo penal. Empero, la criminalidad presenta diversas aristas, en cuanto a la posibilidad de que un solo sujeto este involucrado en la presunta de comisión de varios delitos o que se trate de una organización u banda delictiva integrada por una serie de individuos; de tal forma, que las instituciones materiales del Concurso de delitos (real, ideal y continuado), permite que la Justicia Penal pueda acumular en un solo proceso los delitos atribuidos a una sola persona o a varias personas, por razones de economía procesal y de seguridad jurídica. Habiéndose reglado la figura del Concurso procesal de delitos (Art. 33) y la Acumulación (Arts. 46 y ss.; concordante con el artículo 31.2). La concurrencia de estos supuestos puede dar lugar a un sobreseimiento parcial. Cabe recordar que algunas de las instituciones materiales (exención de responsabilidad), se fundan básicamente en una valoración estrictamente personal, la culpabilidad en sentido estricto (causad de exclusión de culpabilidad) y las causas de inexigibilidad no son susceptibles de transmitir al resto de autores o partícipes, de común idea con lo establecido en el artículo 26º del CP. Si concurre una excusa absolutoria, en aplicación del artículo 208º del CP, donde la relación de parentesco sólo recae en uno de los autores, el coautor o partícipe no podrá verse beneficiado con la exención de responsabilidad, por lo que el sobreseimiento deberá ser parcial.
Las disposiciones legales, que renglón seguido se detallan, se ajustan plenamente a la Ley Fundamental en concordancia con los fundamentos penales de orden material.
De acuerdo al tenor literal del artículo 348.1, el sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados. Caben dos posibilidades: un proceso con un solo imputado, referido a una sola imputación delictiva o a varias imputaciones delictivas y, dos, tratándose de un proceso con pluralidad de imputados, los cuales se encuentran vinculados por una unidad delictiva o por una pluralidad delictiva[20]. El sobreseimiento será parcial cuando sólo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, v.gr., puede que el proceso refunda un concurso real de delitos, habiendo prescrito la acción con respecto al delito de falsedad material, el proceso sigue por el delito de estafa. Así, también, tratándose de una pluralidad de delitos, si de la investigación efectuada no se advierte indicio de responsabilidad sólo con respecto a uno de los imputados, la causa seguirá con respecto al resto de co-imputados. Así, lo establece el artículo 348.2, al estipular que si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respecto de los demás delitos o imputados que no los comprende.
El Fiscal, luego de culminada la Investigación, puede asumir una posición mixta, en cuanto a la posibilidad que se decida acusar por ciertos delitos y por los otros, ser de la consideración que la persecución penal debe cesar, por concurrir las causales del artículo 344.2. Sin duda resulta plausible que se reconozca esta facultad al Fiscal, que con arreglo al principio de legalidad, pueda discernir que delitos merecen pasar a la etapa de Juzgamiento, cuando de los resultados de la investigación, uno o varios de los delitos imputados en la Formalización de la IP, no se adecuan a las exigencias formales de tipicidad, globales de la antijuridicidad o estrictamente personales de la culpabilidad o ante una insuficiencia de pruebas; lo cual no sucede con los otros delitos, que sí merecen pasar a la siguiente etapa del procedimiento. Requisito esencial para aplicar esta alternativa, es el caso de un Concurso de delitos u una pluralidad de imputados. Por lo tanto, el artículo 348.1, establece que el Juez, frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, primero se pronunciará acerca del requerimiento de sobreseimiento. Culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, abrirá la actuación relativa a la acusación fiscal; quiere decir esto, que debe pasarse por el filtro de valoración que se desprende de los artículos 344 y ss. del NCCP.
Dicho lo anterior, el requerimiento de sobreseimiento puede no prosperar, por lo que la Acusación terminaría comprendiendo todos los delitos comprendidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. Con lo que cabe la siguiente interrogante ¿Si se obliga a acusar a otro Fiscal Provincial según lo dispuesto en el artículo 346.4, dos funcionarios distintos estarían sosteniendo la acusación de un solo proceso? Situación que podría generar ciertas problemáticas, por lo que lo recomendable es que de lege ferenda se establezca una regla que importe la refundición de toda la acusación en un solo Fiscal.


6.-La Acusación

La Acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues su efectiva concreción condiciona la realización de la Justicia Penal, si no hay acusación de por medio no hay derecho para pasar la causa a juzgamiento, por consiguiente no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma jurídico-penal[21]. En efecto, la Acusación es el aspecto medular del principio acusatorio, que permite distinguir con nitidez las funciones del Fiscal con las del órgano judicial, distinción que permite garantizar la imparcialidad del procedimiento penal, factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrático y garantista; así también el principio de igualdad de armas, pues el Juzgador no esta involucrado ni con la acusación ni con la defensa, es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le genere un mayor convencimiento, (...) de ello surge la exigencia de la igualdad entre ministerio público y defensor, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal escribe Carnelutti[22]. Sin acusación, entonces, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y, esta facultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor público. El Fiscal, con los elementos de juicios que se desprenden de la Investigación Preparatoria, estará en posibilidad de decidir por la Acusación, cuando de dicha actuación se revelen suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que puedan acreditar en el etapa de Juzgamiento, la comisión del Injusto Penal y la responsabilidad penal del imputado, indicando para ello las pruebas que demuestran dicho estado de cognición y la situación de hecho que permite subsumir la conducta incriminada en el o los tipos penales que se consignan en el escrito de la Acusación.
La Acusación delimita el objeto del juzgamiento y las pruebas que serán materia de debate en el Juzgamiento, en la medida que el Tribunal no podrá incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento fiscal[23]. La garantía está en que el Tribunal sentenciador, no pueda condenar por tipificaciones penales que no se desprendan del escrito de Acusación fiscal (correlación entre la acusación y la sentencia), bajo las salvedades que hiciéramos alusión en una monografía anterior[24]. Dicho de otro modo: la Acusación no sólo constituye un requisito indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de ejercer al máximo su derecho de contradicción, a través de los medios probatorios que fluyen del mismo, los que deberán ser admitidos en el auto de enjuiciamiento. Esta garantía se encuentra reconocida en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Mediante la Acusación, el Fiscal decide que la causa pase a la etapa de Juzgamiento, cuando de la Investigación Preparatoria se desprenden suficientes elementos de juicio que el hecho denunciado constituye delito y la atribución de responsabilidad penal de dicha conducta en la persona del imputado.


La Acusación, tal como dispone el artículo 349.1, contendrá lo siguiente:

a)-Los datos que sirvan para identificar al imputado, esto es, el principio de identidad personal, indispensable para garantizar que la Justicia Penal ejerza la persecución penal sobre el individuo que presuntamente ha cometido un hecho delictuoso, sirve para evitar arbitrariedades y para asegurar la efectiva materialización de la condena. Disposición que debe ser entendido según los alcances que se desprenden del artículo 72º (Identificación del imputado).

b)-La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y detalle de cada uno de ellos. El relato fáctico que se deriva de la investigación, es fundamental, tanto para fijar la pertinencia de los medios de prueba de cargo como para el juicio de tipicidad, pues la base fáctica constituye el supuesto de hecho que se confronta con los alcances normativos de los tipos penales que forman parte de la Acusación. Así, también la distinción de los diversos relatos fácticos, que puedan dar lugar a la concurrencia de varias tipificaciones penales. Como se sostuvo la Acusación delimita los hechos que serán objeto de debate en la etapa de Juzgamiento.

c)-Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio, la base cognición que se constituye en la apoyatura de la hipótesis incriminatoria. Se refiere a todas aquellas circunstancias recopiladas por el Fiscal en la etapa de investigación, que incidan en un juicio positivo de criminalidad. Elementos de juicio que den lugar a la conducción de un mayor agravamiento o atenuación de la conducta imputada; así también los concernientes a la reparación civil, aquellos que inciden en la cuantificación del daño causado por el delito.

d)-La participación que se atribuya al imputado. En el marco de la responsabilidad penal, se distingue la persona del autor de los partícipes, esto quiere decir, que autor sólo será aquel que tenía el dominio del hecho, y partícipe aquel –que sin tener dicho dominio fáctico- contribuye de manera decidida en la realización típica. Para ser coautores, deben ambos ostentar el codominio del hecho, haber efectuado una contribución esencial para la perpetración delictiva, contribución que debe haberse materializado en la etapa de ejecución, pues si fue en la etapa preparatoria, sólo podrá responder a título de complicidad (primaria o secundaria). Empero, algunos tipos penales exigen determinada cualidad funcional en la persona del autor, por lo que en los delitos “especiales propios” sólo puede serlo aquel que detentaba dicha cualidad jurídica al momento de la realización del delito. Los particulares (extraneus) que intervienen en la realización típica, nunca podrán ser autores, únicamente serán partícipes según lo dispuesto en la unidad en el título de la imputación, siguiendo la naturaleza accesoria y dependiente de esta estructura participativa. Así, también en el caso de los delitos “especiales impropios”. Deberá también sustentarse en este nivel, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto (dolo o culpa) y los especiales elementos del ánimo que se exigen en determinados tipos penales. Para ser considerado Instigador, se debe seguir la fórmula prevista en el artículo 24º del CP; mientras que la complicidad únicamente puede configurarse en las etapas anteriores a la consumación delictiva, luego de la consumación, la participación dará lugar a tipificaciones penales independientes.
Resulta de relevancia que el persecutor público identifique debidamente las intervenciones de los imputados, a fin de evitar futuras nulidades.

e)-La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. Del artículo 20º del CP, se desprenden una serie de hipótesis (inculpabilidad, justificantes y disculpantes), cuya concurrencia desencadena la exoneración de responsabilidad del autor y del partícipe; cuya admisión esta condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos (objetivos y subjetivos). En el caso de que el Fiscal no pueda apreciar una eximente completa (Art. 21 del CP), deberá especificar su concurrencia en su escrito de Acusación, pues si se trata de una eximente completa, tiene que solicitar el sobreseimiento de la causa, de común idea con lo establecido en el artículo 344.2 literal b). Así, también en el caso de la tentativa, desistimiento voluntario, error de tipo y error de prohibición en su modalidad vencible, error de comprensión culturalmente condicionado (como atenuante), responsabilidad restringida, etc. La especificación de estas circunstancias, es pieza clave para la determinación judicial de la pena con arreglo a los artículos 45º, 46º y 46º-A del CP, de conformidad con los fines preventivos que despliega la sanción punitiva. No olvidemos que el proceso penal constituye el ámbito de aplicación del derecho de determinación de la pena.

f)-El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite. El persecutor público deberá especificar la tipificación penal que se adecua a los hechos incriminados, indicando el número de la articulación deducida y el nomen iuris respectivo; dicha especificación es indispensable a fin de permitir una adecuada defensa y para delimitar el objeto del debate en la etapa de juzgamiento. A partir de la tipificación precisada y de común idea con los elementos comprendidos en los acápites anteriores, el Fiscal deberá solicitar un quantum de pena con arreglo al principio de legalidad, en consonancia con los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad, etc., a fin de garantizar una pena justa y merecida. Pretensión punitiva que no es vinculante para el juzgador, únicamente cuando aplica una pena por debajo a la solicitada por el Fiscal (Artículo 397.3), pues no puede imponer una pena más grave a la requerida por el persecutor público, según los dictados del principio acusatorio.

g)-El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Si bien la legitimidad activa del Fiscal, reposa esencialmente en la pretensión punitiva estatal, no es menos cierto que su determinación se asocia indirectamente a la responsabilidad civil generada por la infracción criminal, por lo que tiene el deber de requerir el monto que corresponda por concepto de Reparación Civil, en aplicación del artículo 93º del CP. El hecho de que la víctima se haya constituido en actor civil, con arreglo a los artículos 98º y ss. del NCPP, no enerva la potestad antes anotada, en virtud a la naturaleza “social” de los bienes jurídicos que se han visto afectados por la conducta delictiva. La legitimidad activa del Ministerio Público, en cuanto al objeto civil (Artículo 11.1 in fine), sólo cesa en lo que respecta a la actividad probatoria, mas no en su requerimiento formal ante la jurisdicción. Debe hacer alusión a los bienes que se encuentran embargados (tanto del imputado como del tercero civil), como medidas provisionales de naturaleza real adoptadas en el curso de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el artículo 302º concordante con los artículos 253 y ss; debiéndose especificar la modalidad de embargo, adjuntando la ficha registral que corresponda así como el monto, cuyo fin es de garantizar la pretensión resarcitoria y el pago de las costas.
En el caso de la Incautación (Artículo 316º), deberá detallar los efectos o instrumentos con que se hubiera ejecutado el delito, sean o no de ilícito comercio, los cuales despliegan eminentes efectos probatorios. Finalmente, deberá indicar a las personas que por Ley les corresponda percibir la Reparación Civil (debidamente identificadas), los “agraviados”, que se detallan en los artículos 94º y ss. del NCPP; en el caso de la incautación se deberá indicar las personas u institución favorecidas, a menos que sean objetos de ilícito comercio.

h)-Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. De suma importancia resulta que el Fiscal fije en detalle, los medios de prueba de cargo que sustentan su acusación, en cuanto a la responsabilidad criminal del imputado, su grado de participación delictiva, concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, etc. Sin duda, son los medios de prueba los que fundamentarán el juicio de tipicidad, la subsunción de la conducta incriminada en un determinado tipo penal, depende que los medios de prueba revelen hechos que puedan ser cobijados bajo una determinada estructuración típica. En el caso, de testigos, peritos, deberá indicarse los datos más importantes, y el objeto del examen, a fin de precisar su pertinencia.

El artículo 349.2, establece que la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica; la acusación únicamente puede comprender hechos que se encuentren contenidos en la escrito de la Investigación Preparatoria, pues son aquellos que han dado lugar al inicio de la persecución penal, que desde un principio han sujetado la tipificación penal. Los hechos en el cierre de la Investigación Preparatoria, pueden conducir la valoración jurídica del Fiscal a un tipo penal distinto del formalizado; pero, lo importante a todo esto, es que la identidad fáctica no sea variada, a fin de no poder riesgo el derecho de defensa y de contradicción de las partes.
En todo caso, no es posible incluir a personas distintas a las señaladas en el escrito que formaliza la Investigación, en la medida, que el principio acusatorio importa que el juzgamiento de una persona sólo puede tomar lugar, cuando previamente ha sido sometido a una investigación, en la cual ha tenido la posibilidad de defenderse y de contradecir la imputación delictiva en su contra, con los medios que franquea la Ley. De no ser así, se estaría juzgando a un individuo, cuya participación en las primeras etapas del procedimiento se produjo en un estado pleno de “indefensión”, incompatible con las máximas del Debido Proceso; las garantías constitucionales de «defensa y contradicción» también resultan reconocibles en la etapa de la Investigación Preparatoria y etapa previas (Diligencias Preliminares).
Tal como lo dispone el artículo 349.3, en la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta prescripción recoge la correlación entre la acusación y la sentencia[25], en el sentido de que el Tribunal no puede condenar por tipificaciones penales que no se encuentran contenidas en la Acusación, máxima que tiene por fin tutelar el derecho de defensa del imputado, de que haya ejercido su defensa en el juzgamiento conforme al tipo penal que es sustento de la sentencia[26]. Por consiguiente, a fin de evitar un probable estado de indefensión y, por otra parte, el aseguramiento de la pretensión punitiva estatal, se reconoce al persecutor público la potestad de consignar en su escrito de Acusación –alternativa o subsidiariamente- los supuestos de hechos que den lugar a diversas tipificaciones penales.
No se trata de un Concurso de delitos (real, ideal y continuado), sino de un Conflicto aparente de normas, pues en el primero de los casos, las conductas incriminadas al imputado se subsumen de forma ideal y simultánea en varios tipos penales, por lo cual, el Fiscal esta obligado a una adecuación típica independiente, a partir de una situación de hecho también independiente. En cambio, en el caso del Conflicto de leyes penales, el hecho –en apariencia- se adecua a varios tipos penales a la vez, cuya resolución por uno u otro, será producto de la aplicación de los principios de alternatividad y subsidiariedad; cuando el contenido del injusto y de la culpabilidad se encuentran previstos en un tipo penal de forma más específica e intensa, que determinado tipo penal tutela el bien jurídico de una forma anticipada y cuando la conducta se adecua plenamente a dos tipificaciones penales, pero existe una diferenciación entre los marcos penales aplicables. Con todo, al final del juzgamiento, el Juzgado Personal o Colegiado, deberá decidirse por una sola de las tipificaciones en su resolución, a fin de cautelar el principio del non bis in idem material, siempre y cuando haya sido objeto de debate en el Juzgamiento.
Finalmente, el artículo 349.4, establece que el Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. En el marco estricto del proceso penal se impone una serie de actos de coerción, que inciden de forma negativa en los bienes jurídicos del imputado y del tercero civil responsable; las medidas provisionales personales recaen directamente sobre la esfera de libertad del imputado; mientras que las medidas provisionales reales afectan la libre disponibilidad de su patrimonio y de los responsables civilmente.
Las medidas reales son objeto de regulación en el inciso g) del artículo 349.1, por lo que esta disposición parece referir de forma privativa a las medidas provisionales de naturaleza personal. En tal medida, el Fiscal deberá indicar en la acusación, las medidas de coerción personal dictadas sobre el/los imputados, especificando su tipología: prisión provisional, detención domiciliaria, comparecencia con restricciones, comparecencia simple, impedimento de salida del país, internación preventiva, suspensión preventiva de derechos, etc.; para tales efectos el persecutor público podrá solicitar la variación de la medida provisional en aplicación de la regla del rebus sic stantibus. Tan sólo han de permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado[27]; en el momento en que se diluyan sustancialmente estos presupuestos, la medida debe cesar de inmediato, a fin de evitar efectos que no les corresponde (rebuc sic stantibus)[28]; las medidas de coerción personal se sujetan a los criterios de instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad, pues ante la intensidad de la medida debe guardar adecuación con el interés social en la persecución del delito y con los fines de la investigación.


-A modo de Conclusión

La Etapa Intermedia de ningún modo puede ser contemplada como un mero aspecto formal del procedimiento penal, como puente asociativo entre la Investigación Preparatoria y el Juzgamiento, tal como se concebía en el C de PP, de acuerdo a lo previsto en los artículos 203º y 204º (in fine). En efecto, esta etapa despliega efectos determinantes en cuanto a la persecución penal, pues si el Fiscal es de la opinión que la causa no se adecua a la cláusula de reserva procesal penal, el Juez de la Investigación Preparatoria no tendrá más remedio que declarar el cese de la persecución penal, con las salvedades antes anotadas.
La Etapa Intermedia, entonces, importa la declaración de los órganos jurisdiccionales en dos sentidos opuestos: el Auto de Enjuiciamiento (Artículo 353º1), cuando existe un requerimiento formal del persecutor público (Acusación) y el sobreseimiento de la causa cuando el cierre de la Investigación Preparatoria revela que el hecho incriminado se encuentra incurso en una de las causales (materiales) del artículo 344.2 o ante una insuficiencia probatoria (procesal).
Empero, la Etapa Intermedia no agota sus funciones en lo antes dicho, pues delimita el objeto de juzgamiento, en cuanto a las tipificaciones penales que dan lugar en el escrito de Acusación así como los medios probatorios que serán objeto de debate en el Juicio Oral. De tal modo, que en esta etapa se produce un verdadero control de las pruebas, dando lugar a la pertinencia de las mismas en cuanto a la determinación del objeto del proceso penal; dando posibilidad a las partes, para que se pronuncien sobre el contenido de la Acusación y para que puedan incoar los medios de defensa técnica que estimen pertinentes, los cuales pueden inclusive provocar el cese de la persecución penal, aún existiendo una Acusación fiscal de por medio, tal como lo prevé el artículo 352.4 del NCPP, que será analizado en una próxima monografía.
Un punto a resaltar, es que la Etapa Intermedia se sujeta a los principios del Debido Proceso, particularmente al acusatorio, pues toda decisión jurisdiccional deberá ser producto de una Audiencia caracterizada por la oralidad, defensa, debate, contradicción, inmediación y publicidad. Todo lo cual redunda en beneficio de todos las partes en el proceso, de común idea con lo establecido en el numeral I del Título Preliminar del NCPP.

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[1] . Profesor (Asociado y Principal) de la Academia de la Magistratura, Fiscal Provincial Adjunto, Maestrista en Ciencias Penales por la UNMSM, autor de la obra “Exégesis del nuevo Código Procesal Penal”, edición 2006.
[2] . Arts. 330º y ss del NCPP.
[3] . Lo subrayado es mío.
[4] . Horvitz Lennón, Maria Inés; Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2002, T. II, cit., p. 21.
[5] . Cerda San Martín, Rodrigo; Etapa Intermedia. Juicios Oral y Recursos. LIBROTECNIA, Santiago de Chile, 2003, cit., p.
[6] . Moreno Catena , Víctor (Director); El Proceso Penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Vol. III, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, cit., p. 1894.
[7] . Si se trata de un inimputable, por lo que se deberá incoar el Proceso de Seguridad.
[8] . Tal como lo sostuvimos en una monografía anterior “La posición del Ministerio Público en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 149, abril 2006, Lima, ps. 115-123.
[9] . Carocca Pérez, Alex; Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio Oral en el nuevo Proceso Penal Chileno. Ius et praxis, año/vol 5, Nº 002, Universidad de Talca, Chile, cit., p. 122.
[10] . Concordante con el Numeral V.1 del Título Preliminar del NCPP.
[11] . Cerda San Martín, R.; Etapa Intermedia. Juicio Oral..., cit., p. 24.
[12] . Horvitz Lennon, M.I.; Derecho Procesal Penal Chileno, T. II, cit., p. 18.
[13] . Carocca Pérez, A.; Etapa Intermedia o de Preparación al Juicio Oral..., cit., p. 119.
[14] . Carocca Pérez, A.; Etapa Intermedia o de Preparación al Juicio Oral..., cit., p. 124; Así, Cerda San Martín, R.; Etapa Intermedia. Juicio Oral..., cit., ps. 23-24.
[15] . Así, el artículo 327 del CPPCH.
[16] . El artículo 79º regula lo concerniente a la Contumacia y Ausencia.
[17] . Carocca Pérez, A.; Etapa Intermedia o de Preparación al Juicio Oral..., cit., p. 118.
[18] . Recurso de Casación en el procedimiento Ordinario.
[19] . Así, A. Calderón/ J.A.Choclán; Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002, cit., p. 519.
[20] . Así, el inciso 1) del artículo 255 del CPPCH.
[21] . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 89.
[22] . Carnelutti, Francesco; Cuestiones sobre el Proceso Penal, Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, cit., p. 218.
[23] . Así, Florian, Eugenio; Elementos de Derecho procesal penal. Traducción y referencias al Derecho español por L. Prieto Castro, Bosch, Barcelona, cit., p. 387.
[24] . Al respecto ver mi artículo “El principio Acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 147, febrero 2006, Lima, cit., ps. 122-127.
[25] . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; El Principio Acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 125.
[26] . Prescripción que debe ser entendida de conformidad con lo estipulado en los artículos 374º y 397º del NCPP.
[27] . Peña Cabrera Freyre, Alonso R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2004, cit., p. 244.
[28] . Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 686.